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一、關(guān)于共同犯罪的基本理論

與走私共同犯罪的行業(yè)特點

一般地，法院對外簽發(fā)的刑事案件判決書，為了便于讀者盡快理解、認(rèn)識到判決的合法性和正當(dāng)性，往往在判決內(nèi)容后面，專門附注做出該案判決所需適用的相關(guān)《刑法》或司法解釋的具體法條。對涉及二人以上的共同犯罪案件判決書中，下面幾個法條幾乎是被提及做多的，具體包括：

可以說，當(dāng)前我國刑罰體系內(nèi)共同犯罪的理論與實踐，基本上都圍繞這幾個高度概括的條文來展開。涉案的被告嫌疑人，在定罪量刑時很多時候能夠做出的實質(zhì)性區(qū)分，就是主犯、從犯的認(rèn)定，在量刑時從犯一般能實現(xiàn)下降一檔。

近年來，隨著我國對外開放格局的不斷深化、對外貿(mào)易業(yè)務(wù)飛速發(fā)展，走私犯罪案件作為特定類型的經(jīng)濟犯罪案件，呈現(xiàn)出高發(fā)態(tài)勢。中國海關(guān)總署在2024年1月24日公布的最新數(shù)據(jù)顯示，2023年全國海關(guān)立案偵辦走私犯罪案件4959起，案值人民幣886.1億元。該數(shù)據(jù)沒有發(fā)布因走私犯罪被羈押和判刑的具體人數(shù)，但相信這個數(shù)字應(yīng)該不小。因為走私案件屬于比較復(fù)雜的經(jīng)濟犯罪類型，稍微復(fù)雜的跨境貿(mào)易或跨境物流行為的實施，很難靠單個人能夠完成。因此，除了在口岸現(xiàn)場以個人身份做“螞蟻搬家”的水客案件外，大多數(shù)走私案件都兼具有單位犯罪、共同犯罪的特點。此類單位犯罪一旦案發(fā)，單位負(fù)責(zé)人當(dāng)然難辭其咎，但往往也波及負(fù)責(zé)具體業(yè)務(wù)的經(jīng)理、財務(wù)以及倉管、理貨等人員被一并歸案，客觀上打擊面是很大的。

此外，《最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》（〔2002〕139號）在第五條第（五）項中還規(guī)定：以明顯低于貨物正常進(jìn)（出）口的應(yīng)繳稅額委托他人代理進(jìn)（出）口業(yè)務(wù)的，可以認(rèn)定為“明知”（是指行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道所從事的行為是走私行為），自此開了將（走私貨物）終端貨主納入共同犯罪范疇、與（具體從事一線走私行為）通關(guān)單位一并打擊的先河。在此類走私共同犯罪案件中，一個具體負(fù)責(zé)通關(guān)事務(wù)的單位一旦案發(fā)，根據(jù)通關(guān)數(shù)據(jù)所帶出的一眾終端貨主（單位及其負(fù)責(zé)人或直接責(zé)任人），往往都被波及歸案。在實踐中，很多運轉(zhuǎn)良好的企業(yè)，僅僅因為若干年前的一次或幾次不合規(guī)的委托進(jìn)口行為而禍從天降，企業(yè)倒閉，負(fù)責(zé)人身陷囹圄的實例，比比皆是。

上述因素導(dǎo)致近年來二人以上的多人共同走私犯罪案件顯得愈加常見，一份走私共同犯罪判決書中，甚至能見到十多個被告嫌疑人，且這還是辦案部門拆分案件、分案處理后的結(jié)果。

二、當(dāng)前刑法共同犯罪的理論與實踐過于粗糙、機械，在走私共同犯罪領(lǐng)域中打擊面過大、過罰不相當(dāng)情況較為嚴(yán)重，亟待予以關(guān)注

因工作需要，筆者近年來作為辯護人，先后參與到一些走私共同犯罪刑事案件的辯護工作。結(jié)合身邊一個個活生生的案例，逐漸感受到我國刑法體系中關(guān)于共同犯罪的理論與實踐中，仍存在許多過于粗糙、機械執(zhí)法的地方，導(dǎo)致在走私共同犯罪領(lǐng)域中打擊面過大、過罰不相當(dāng)情況較為嚴(yán)重，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

我國刑法堅持主客觀相統(tǒng)一的定罪原則，走私犯罪是法定的故意犯罪，因此對于構(gòu)成共同走私犯罪的犯罪嫌疑人，刑法原則上規(guī)定其主觀狀態(tài)一定是直接故意。因此，在案件偵查階段，特別是對犯罪嫌疑人剛采取刑事強制措施的時候，辦案人員往往特別將工作的重點放在嫌疑人主觀認(rèn)知的“突破”上，爭取迅速取得嫌疑人對被指控的走私犯罪事實為明知的口供。在這個點上，一旦取得突破，則嫌疑人是否涉案、是否構(gòu)成犯罪的大問題就解決了，剩下的就是涉案數(shù)額多少、后期如何區(qū)分主從犯和量刑的問題。下面列舉幾個例子予以說明：

在走私共同犯罪案件的司法實踐中，以單位犯罪為例，筆者發(fā)現(xiàn)除老板（單位主要負(fù)責(zé)人）以外，其余涉案人員大多數(shù)情況下都是正常的打工族。其所涉案的行為本質(zhì)上都屬工作范疇，也無法從老板的走私行為中獲取到額外的報酬，更多是為了維持一份工作，在半推半就中履行了老板交代的工作職責(zé)而已。很多時候，這些涉案員工對于公司業(yè)務(wù)的理解，更多時候都是一知半解。因為單位負(fù)責(zé)人不可能把核心業(yè)務(wù)（和涉嫌違法業(yè)務(wù)）穿透后的真實架構(gòu)向員工全部交代。不同崗位的員工，對于公司的涉案業(yè)務(wù)，往往一開始都是不知情的。同類業(yè)務(wù)反復(fù)多次后，一些對合規(guī)較為敏感的員工，也許能逐漸從正常的商業(yè)邏輯角度出發(fā)，逐漸感覺到公司業(yè)務(wù)的不正常之處，從心理上這肯定有一個漸進(jìn)的過程。但在司法實踐中，涉案員工一旦在口供筆錄中承認(rèn)其對公司涉及的走私犯罪行為是“知道”的，則他必須對所在公司單位的全部涉案走私金額負(fù)責(zé)。除非最終查實的涉案數(shù)額的確太低，往往難逃被最終定罪量刑的后果。

而這樣的“明知”，有時候也是非人所愿，而是不得已而知之。如在某外貿(mào)公司委托它人低價包稅進(jìn)口走私案中，根據(jù)案卷材料記載：某日負(fù)責(zé)（走私）通關(guān)業(yè)務(wù)的一位主管到該外貿(mào)公司與老板商談合作事宜，該外貿(mào)公司老板出于對某位年輕員工的信任，在會議室洽談業(yè)務(wù)時順便把該年輕員工也叫了過來。事后該外貿(mào)公司老板與過來聯(lián)系業(yè)務(wù)的通關(guān)單位的主管，在口供筆錄中都明確指出，該年輕員工參與了當(dāng)此商談，但該年輕員工在會談中僅僅負(fù)責(zé)端茶倒水，從頭至尾沒說一句話。該年輕員工在歸案后的筆錄也坦陳參與該次會談，但僅僅負(fù)責(zé)端茶倒水，從頭至尾沒參與任何討論發(fā)言。該年輕員工在外貿(mào)公司工作一直領(lǐng)取正常薪資，從未因公司涉嫌走私業(yè)務(wù)而獲取額外收益。至此，筆者認(rèn)為對于類似這樣角色的員工，司法機關(guān)應(yīng)可以網(wǎng)開一面的，依法認(rèn)定為不涉案。

但是，本案偵查機關(guān)在偵查階段，對公司負(fù)責(zé)人采取強制措施后，逐漸獲悉該年輕員工曾參與了通關(guān)公司前期與外貿(mào)公司就開展包稅進(jìn)口業(yè)務(wù)合作的商談，屬于事前之情之人。遂將該年輕員工納入共同犯罪范疇，對其采取強制措施。通過采取各種攻心政策，辦案部門迅速取得他本人承認(rèn)“在那次會談中，盡管沒說一句話，但還是獲悉公司老板委托通關(guān)公司低價包稅進(jìn)口貨物的合作模式”的口供。再結(jié)合他在此后的工作中，即使是正常的履職行為，客觀上已經(jīng)構(gòu)成為公司的走私違法提供幫助，根據(jù)主客觀相一致的原則，司法機關(guān)最終認(rèn)定該年輕員工構(gòu)成共同走私犯罪，將其與外貿(mào)公司和老板一道被定罪量刑，涉及偷逃稅款數(shù)額與外貿(mào)公司、老板一致。

從這個案例可以看出，當(dāng)今司法實踐對涉走私案件單位員工的要求是，你一旦知道所在單位的業(yè)務(wù)涉嫌走私違法，你必須立即辭職走人，一天都不能多留。否則，你的正常工作履職，就將變成為走私犯罪增磚添瓦，就要承擔(dān)觸犯刑法、被判刑的后果。因此，當(dāng)前關(guān)于共同犯罪的理論和實踐，在這一點明顯有點強人所難，容易造成打擊面過大的后果。因為很多時候，員工對于公司業(yè)務(wù)的一點“嘀咕”，并沒有太多渠道可以去“證實”，也無法去“證偽”。而在當(dāng)今的就業(yè)環(huán)境下，要一個單位的員工迅速以辭職這種最極端方式和存疑的業(yè)務(wù)乃至公司做出切割，更非易事。

近年來很多走私共同犯罪案件，嫌疑人中都涉及夫妻二人。其中原因，往往是夫妻其中一人（一般以男方居多）在外面組織、籌劃走私活動，主要以照顧家庭為主的另一方（一般以女方居多），為了履行夫妻之間的幫扶義務(wù)，在此期間不可避免地會根據(jù)配偶的請求或安排，參與到一些為涉嫌走私活動做賬、對賬、聯(lián)系客戶和配合支付等輔助性工作。

對于此類案件，筆者發(fā)現(xiàn)，偵查機關(guān)在案發(fā)后，為盡快查清事實，往往將夫妻二人一并捉拿歸案。對于明顯在涉案走私活動中處于被支配的輔助地位的一方，也要盡快采取各種攻心手段，在取得其主觀上“明知”配偶涉案行為屬于走私違法的突破性證據(jù)后，再考慮是否對其采取變更強制措施為取保候?qū)彽葟膶挻胧?。否則，就認(rèn)定為認(rèn)罪態(tài)度不好、抗拒偵查而長期羈押。

在某夫妻走私共同犯罪案件中，犯罪嫌疑人是一位有三個孩子的家庭婦女，初中文化程度，無業(yè)。根據(jù)她在歸案后為數(shù)不多的幾份口供筆錄記載，認(rèn)“知道丈夫從事的行為涉嫌走私違法”。而她平時參與的涉案事項，主要是在她丈夫的安排下，幫助與國內(nèi)貨主核對、記錄水客走私進(jìn)境的貨物，提供個人賬號配合丈夫收取客戶通關(guān)費等。據(jù)此，辦案部門簡單從刑法“概括故意”的基本理論出發(fā)，將她認(rèn)定為本次走私犯罪行為的共犯，她需對她丈夫組織的走私團伙全部數(shù)千萬元偷逃稅款走私犯罪行為承擔(dān)法律責(zé)任。

實際上，即使依據(jù)最樸素的社會認(rèn)知理論，都不難判斷出該妻子對涉案走私犯罪行為的主觀認(rèn)知，其實是非常懵懂的。該妻子作為一名文化程度較低、社交背景和社交活動空間都極其狹窄的家庭主婦，日常主要精力在照顧三個孩子和老人，對丈夫從事涉案業(yè)務(wù)的具體細(xì)節(jié)、包括涉案金額和可能的法律后果并不知情，對最后適用于其身上的、判決書上載明的法律條文、司法解釋更是一無所知。因此，就其在筆錄中所供述的“明知”，更多的是偵查機關(guān)努力“突破”的結(jié)果，而非其真正的社會認(rèn)知。這個供述即使在刑事訴訟中認(rèn)定為真，從“犯罪的故意認(rèn)定還需堅持常識主義”的理論出發(fā)，也可以認(rèn)定其走私主觀犯意是很輕微的，不一定需要適用接受最嚴(yán)重的刑事懲罰。

上文已經(jīng)提及，根據(jù)當(dāng)前的刑罰體系，共同犯罪嫌疑人在定罪后量刑方面，在技術(shù)上僅有主犯從犯的區(qū)分。對于從犯，刑法雖然很高調(diào)地寫明了“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”。但在司法實踐中，從犯所享有的待遇，基本上也就是從輕、下調(diào)一檔。減輕處罰或者免除處罰的占比是非常低的。

在量刑方面，以在走私犯罪中最為常見的走私普通貨物罪的量刑為例，根據(jù)《最高人民法院　最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2014年2月24日最高人民法院審判委員會第1608次會議、2014年6月13日最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第23次會議通過）第十六條：走私普通貨物、物品，偷逃應(yīng)繳稅額在十萬元以上不滿五十萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百五十三條第一款規(guī)定的“偷逃應(yīng)繳稅額較大”（對應(yīng)刑期為三年以下有期徒刑或者拘役）;偷逃應(yīng)繳稅額在五十萬元以上不滿二百五十萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“偷逃應(yīng)繳稅額巨大”（對應(yīng)刑期為三年以上十年以下有期徒刑）;偷逃應(yīng)繳稅額在二百五十萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“偷逃應(yīng)繳稅額特別巨大”（對應(yīng)刑期為十年以上有期徒刑或者無期徒刑)。

第二十四條：單位犯走私普通貨物、物品罪，偷逃應(yīng)繳稅額在二十萬元以上不滿一百萬元的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百五十三條第二款的規(guī)定，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役;偷逃應(yīng)繳稅額在一百萬元以上不滿五百萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”（對應(yīng)刑期為三年以上十年以下有期徒刑）;偷逃應(yīng)繳稅額在五百萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”（對應(yīng)刑期為十年以上有期徒刑或者無期徒刑)。

可見，根據(jù)兩高關(guān)于走私犯罪的司法解釋，以走私犯罪中最為常見的走私普通貨物罪為例，無論個人犯罪還是單位犯罪，在量刑上都存在三檔：三年以下、三年以上十年以下、十年以上。對于個人犯罪涉及偷逃稅款數(shù)額超過二百五十萬元、單位犯罪涉及偷逃稅款超過五百萬元的，主犯對應(yīng)的刑期都在十年以上。而近年來，隨著對外貿(mào)易進(jìn)出口量的持續(xù)走高、以及現(xiàn)代國際物流行業(yè)的高速發(fā)展，這份十年前印發(fā)的司法解釋，在偷逃稅款數(shù)額的檔次設(shè)定上也明顯落后于現(xiàn)實情況。當(dāng)前很多走私共同犯罪案件中，涉及的偷逃稅款數(shù)額動輒在數(shù)百萬元以上，數(shù)千萬元、甚至上億元的偷逃稅款案件，也隨處可見。對于走私共同犯罪案件的從犯，量刑時如不考慮更多實際因素，即使機械地下調(diào)一檔，也在三年以上十年以下這個區(qū)間，這也導(dǎo)致很多共同走私犯罪案件的同案犯，最終在量刑時導(dǎo)致過罰不相當(dāng)?shù)那闆r出現(xiàn)。

以上文中提到的夫妻共同走私犯罪案件為例，司法機關(guān)之所以認(rèn)為該妻子需對其丈夫全部涉案偷逃稅款數(shù)千多萬元走私行為承擔(dān)法律責(zé)任，其法理淵源是刑法共同犯罪中的“概括故意”理論。但從社會常識角度可知，該妻子實際涉案程度和作用地位，都遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法與其丈夫相提并論。比如偵查機關(guān)為了證實其丈夫參與走私犯罪行為的證據(jù)，達(dá)一百多卷之多，包括與之聯(lián)系配合的水客團伙成員的筆錄、各個團伙之間的收貨發(fā)貨明細(xì)、相互之間的支付結(jié)算流水和匯總等等。試想，其丈夫參與走私犯罪行為的時間長達(dá)幾年，直接參與的具體事項數(shù)不勝數(shù)。雖然有些具體工作由其手下負(fù)責(zé)，但至少還可以說每件事情都在其直接掌控之下，根據(jù)其個人意志、在其直接推動之下向前發(fā)展。但其妻子作為一名以照顧家庭為主的家庭婦女，在客觀上，根本不可能對其丈夫在幾年間全部涉及的走私犯罪行為做到全部參與、一一涉足。司法機關(guān)僅憑其一兩份所謂明知其丈夫在從事走私違法行為的筆錄，就推定其要對其丈夫全部涉案稅款承擔(dān)走法犯罪的法律責(zé)任，從嚴(yán)格證據(jù)意義上講是不足的。

再回到類似案件中，如果某位下屬員工級別的同案犯，在走私共同犯罪周期中間才加入到這個行列，則辦案部門到最后都會想方設(shè)法，以其加入到該犯罪團伙行列的具體時間節(jié)點為界，確定前后兩段時間走私犯罪行為涉及的偷逃稅款數(shù)額，再計算該同案犯本人在本案中的具體偷逃稅款數(shù)額。而這位妻子，因為與其主犯丈夫一直都是夫妻關(guān)系，導(dǎo)致司法機關(guān)在技術(shù)上不需要（實際上也無法）區(qū)分其具體涉案金額，只能籠統(tǒng)地認(rèn)為，該妻子應(yīng)該與其丈夫就同樣的涉案偷逃稅款數(shù)額承擔(dān)法律責(zé)任。從這個角度出發(fā)，司法機關(guān)如果只用一般的共同犯罪理論，將該妻子定性為從犯并量刑，肯定是不足夠的，很可能導(dǎo)致過罰不當(dāng)?shù)慕Y(jié)果出現(xiàn)。

事實就是這樣，本案中，這位妻子在案發(fā)后被刑拘期間，因為配合辦案，認(rèn)罪態(tài)度良好，很快被變更強制措施為取保候?qū)?。案件辦理期間恰逢疫情，司法機關(guān)很多環(huán)節(jié)都不斷往后拖，待最終的判決生效時，距離案發(fā)已經(jīng)超過三年時間。事實上，該妻子自偵查階段開始之初就一直取保在外，包括公、檢、法三個階段的最長取保時限都已經(jīng)用完，最后階段法院仍然對其變更強制措施為監(jiān)視居住，不予收監(jiān)，也足以說明其涉案情節(jié)確實輕微，不具有任何社會危害性。

但經(jīng)歷漫長的刑事訴訟程序之后，各級司法機關(guān)最后都堅持認(rèn)為，鑒于其（丈夫）涉嫌走私行為偷逃稅款數(shù)額達(dá)數(shù)千萬元之巨，其妻子作為從犯，結(jié)合其他從輕情節(jié)，最終對其做出判處有期徒刑四年六個月(外加罰金若干)的判決。這位取保時長超過三年的妻子，最終只能無奈地告別獨自支撐了三年的家庭、三個孩子，接受重入看守所（監(jiān)獄）補課的結(jié)果，情景讓人悲哀。這樣的判罰，明顯未能充分、全面從共同犯罪中“概括故意”的角度，去理解被告人在該案中的實際作用地位，屬于量刑過重。

三、關(guān)于走私共同犯罪的司法實踐，司法體系需以更大的普世情懷、更堅定地堅持“常識主義”，才能避免落入“唯口供論”、機械執(zhí)法的陷阱

綜上，圍繞目前刑法體系中確立的高度概括的共同犯罪理論，司法機關(guān)在走私共同犯罪案件的司法實踐中，如果不能跳出機械執(zhí)法、簡單套用的習(xí)慣做法，在定罪方面，則必將導(dǎo)致涉案人員數(shù)量越來越多、且想多就能多的情形不斷出現(xiàn)，比如某企業(yè)作為終端貨主，若干年前曾以低價包稅方式委托某通關(guān)公司進(jìn)口貨物。該通關(guān)公司在事發(fā)后的一次專項行動中被緝拿歸案，偵查機關(guān)順藤摸瓜，根據(jù)其賬本記錄，在第一次打擊中就將大部分涉案數(shù)額較大的貨主單位予以歸案，并移送審查起訴，判決書早已生效并上網(wǎng)。該終端貨主企業(yè)由于涉案金額不大，在第一次打擊行動中沒被選中。但好景不長，也許是辦案部門為了完成年度辦案任務(wù)，或者出于其他原因，該終端貨主企業(yè)在時隔數(shù)年之后的第N次打擊行動中，終于還是以走私共同犯罪而被查處，企業(yè)負(fù)責(zé)人瞬間發(fā)現(xiàn)自己成了網(wǎng)上追逃逃犯，被迅速緝拿歸案并判刑。

在量刑方面，如某同行反映，其近期在某內(nèi)地法院辦理的一個走私共同犯罪案件，涉及偷逃稅款數(shù)額380萬元，三個被告最終被判了兩個10年，一個7年，同案犯總刑期長達(dá)27年！如果本案不巧，還有更多的員工涉案，那么最長的總刑期是不是也不考慮任何上限？

鑒于當(dāng)前外貿(mào)行業(yè)上下游緊密聯(lián)動、鏈條眾多的行業(yè)特點，對于類似的走私共同犯罪案件，我們認(rèn)為，司法機關(guān)在犯罪嫌疑人主觀故意的認(rèn)定方面，如果不能以更大的普世情懷、更堅定地堅持“常識主義”，接下來還可能繼續(xù)落入“唯口供論”的陷阱，或者繼續(xù)主動跳入“唯口供論”的陷阱。因為這樣的辦案思路是最經(jīng)濟適用的。據(jù)此做出來的刑事判決結(jié)果，從表面看其合法性也是無懈可擊的，好比在海上非法運輸成品油入境案件中，一艘可以承載數(shù)百噸成品油的民船，即使是第一天、第一次出海運油，被查獲后船上所運輸?shù)某善酚停婕暗耐堤佣惪钜部赡茉诎偃f元以上，屬于走私共同犯罪中的中大型案件。船上所有（幾乎都是臨時招募、日結(jié)）的船工，包括洗菜做飯的最基層船工，都屬于走私共同犯罪而被追究刑事法律責(zé)任。很多時候緩刑已經(jīng)是能夠為其爭取到的最好結(jié)果。接下來，他們的人生面對的將是永遠(yuǎn)的刑事處罰案底，以及未來根本不可預(yù)測的對家庭、子女的影響。難道這就是我們所追求的的依法辦案？這樣的判決結(jié)果，涉案的每個人都能從中感受到公平正義嗎？答案應(yīng)該是否定的。