肩上擔(dān)山知任重，志存云天砥礪行
“向她提供的竟然僅限于世俗的好處：安全感、和諧和幸福，這些東西一旦相加，或許看似愛情，也幾乎等于愛情，但它們終究不是愛情。”——《霍亂時(shí)期的愛情》
簽了忠誠協(xié)議就一定能維持婚姻忠誠嗎？
由于近期處理的離婚案件有點(diǎn)多，身邊也有不少女性朋友來咨詢，說自己的老公在直播間給別的女人送禮物，微信聊騷，甚至發(fā)現(xiàn)有出軌事實(shí)，跟對方攤牌之后決定簽一份忠誠協(xié)議，保證恪守夫妻忠實(shí)義務(wù)，這樣是否有法律效力，到時(shí)候到法院起訴法官是否承認(rèn)？
在解答這個(gè)問題之前，我們應(yīng)該明確什么是忠誠協(xié)議？
忠誠協(xié)議，指的是夫妻雙方在婚前或者婚后達(dá)成的，要求在婚姻關(guān)系存續(xù)期間違反忠實(shí)義務(wù)的一方須實(shí)施一定行為的約定。比如夫妻雙方在婚內(nèi)約定，違反忠實(shí)協(xié)議的一方應(yīng)向無過錯(cuò)方支付10萬元賠償金并賠禮道歉。
夫妻之間的忠誠義務(wù)
關(guān)于夫妻忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定，在原來的《婚姻法》第4條便有規(guī)定：“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重；家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系。”
后續(xù)《民法典》第1043條規(guī)定，家庭應(yīng)當(dāng)樹立優(yōu)良家風(fēng)，弘揚(yáng)家庭美德，重視家庭文明建設(shè)。夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重，互相關(guān)愛；家庭成員應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系。在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第 3 條卻又規(guī)定: “當(dāng)事人僅以婚姻法第 4 條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理，已經(jīng)受理的裁定駁回起訴。”，也即單純的忠誠協(xié)議不具有可訴性。2011年時(shí)最高人民法院曾試圖對這一爭議給出一個(gè)明確的指導(dǎo)意見，在最初的《婚姻法解釋三》的草案中，據(jù)說是有存在對忠誠協(xié)議的條款。
《婚姻法解釋三（草案）》
第六條 “離婚時(shí)夫妻一方以婚前或婚后雙方簽訂的“忠誠協(xié)議”主張權(quán)利的，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為該協(xié)議系自愿簽訂且不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)予以支持”
但是爭議太大，在后續(xù)的征求意見稿中該條款被剔除，且最終正式的《婚姻法解釋（三）》也沒出現(xiàn)關(guān)于忠誠協(xié)議的條款。
由此可見，在我國婚姻法體系中，關(guān)于夫妻忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定更多是一個(gè)宣誓性條款，缺乏應(yīng)有的法律規(guī)范的效力。因此，實(shí)踐中夫妻更多是通過簽訂忠誠協(xié)議來督促配偶履行忠實(shí)義務(wù)，保障自身權(quán)益。
由于缺乏明確的法律規(guī)范以及司法解釋的定性，忠誠協(xié)議成為立法真空地帶，引發(fā)了不少爭議，對忠誠協(xié)議效力的定性主要存在有效說與無效說兩種觀點(diǎn)。
否定說的理由
理由一
夫妻“忠實(shí)協(xié)議”具有強(qiáng)烈的身份性特質(zhì)，而非一般意義上的身份性合同。同時(shí)，“忠實(shí)協(xié)議”異化了本應(yīng)表現(xiàn)為包容、理解與愛的婚姻關(guān)系，具有非道德性。
理由二
夫妻“忠實(shí)協(xié)議”多是情緒化的產(chǎn)物，結(jié)婚前或者婚姻初期，夫妻雙方情濃意濃，為了表達(dá)海誓山盟往往容易訂立類似的“忠實(shí)協(xié)議”。盡管此時(shí)的“忠實(shí)協(xié)議”可能表達(dá)了夫妻雙方當(dāng)時(shí)內(nèi)心深處最真實(shí)的想法、最真摯的感情，但訂立此種協(xié)議往往并不是經(jīng)過理性思考后的行為。因此，在夫妻感情出現(xiàn)裂痕后，如果允許一方以所謂的“忠實(shí)協(xié)議”為由起訴另一方，顯然不公，也會(huì)對法律與司法的威嚴(yán)造成不良影響。
理由三
我國《婚姻法》第4條規(guī)定“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)”，“應(yīng)當(dāng)”僅僅起到倡導(dǎo)性作用，應(yīng)當(dāng)并不等于“必須”，因此，夫妻“忠實(shí)協(xié)議”的效力性于法無據(jù)。
理由四
承認(rèn)夫妻“忠實(shí)協(xié)議”的效力，容易誘發(fā)夫妻一方借助“忠實(shí)協(xié)議”侵吞夫妻共同財(cái)產(chǎn)情況的出現(xiàn)，從而形成不良的逆向激勵(lì)。
理由五
人身自由權(quán)是公民的基本權(quán)利，并不能被協(xié)議所約束。然而夫妻忠誠協(xié)議卻是以一種變相的手段對人身自由權(quán)進(jìn)行約束，并且協(xié)議的賠償遵循填平原則，即賠償?shù)臄?shù)額是根據(jù)損失程度決定，而夫妻忠誠協(xié)議卻把賠償建立在損失實(shí)際發(fā)生之前，這顯然并不符合法律的規(guī)定。
理由六
夫妻忠誠義務(wù)就其實(shí)質(zhì)來說僅僅是一種道德規(guī)范，其應(yīng)由內(nèi)在的倫理道德進(jìn)行自我約束，即“法律要給人們留下一個(gè)私生活空間”。
肯定說的理由
理由一
婚姻法屬于私法，秉持私法自治原則。夫妻“忠實(shí)協(xié)議”是私法自治原則在婚姻法領(lǐng)域的具體表現(xiàn)形式，承認(rèn)其效力性，契合了私法自治理念。
理由二
夫妻“忠實(shí)協(xié)議”“符合合同的形式要求，在某種程度上是夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的延伸，是道德義務(wù)的契約化，也是對婚姻的現(xiàn)實(shí)解讀”，其效力應(yīng)當(dāng)為司法機(jī)關(guān)所認(rèn)可。
理由三
離婚率增長速度越來越快，人們對于婚姻的安全感變得撲朔迷離，加上全民的法律知識(shí)逐漸普及，夫妻雙方的忠誠已無法僅靠道德去約束。承認(rèn)夫妻“忠實(shí)協(xié)議”的法律效力，可以對夫妻關(guān)系中有不軌動(dòng)機(jī)的一方形成一定的威懾力，對于維護(hù)婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定大有裨益。
理由四
《婚姻法》肯定了夫妻之間相互忠誠的義務(wù)。這意味著夫妻之間的忠誠將不再僅由道德約束，也就是說夫妻忠誠協(xié)議的核心內(nèi)容即忠誠義務(wù)具有相應(yīng)的法律依據(jù)，即夫妻之間應(yīng)當(dāng)相互忠誠是由法律所規(guī)定的，而簽訂忠誠協(xié)議不過是將這種規(guī)定具體化、細(xì)節(jié)化。
忠誠協(xié)議的類型
雖然忠誠協(xié)議的效力在司法實(shí)踐中有爭議，但存在即合理，要向得到法院的認(rèn)可，合理地規(guī)定忠誠協(xié)議的內(nèi)容是非常必要的！
身份型忠實(shí)協(xié)議：自動(dòng)離婚（無條件離婚）、裸奔羞辱、跪地道歉、喪失孩子撫養(yǎng)權(quán)、探望權(quán)等等；（此類型的協(xié)議或條款因涉及人身關(guān)系，屬于無效約定?。?/p>
財(cái)產(chǎn)型忠實(shí)協(xié)議：（1）財(cái)產(chǎn)分割型：例如房產(chǎn)歸一方所有、出軌方凈身出戶等等；（2）經(jīng)濟(jì)懲罰型：例如支付補(bǔ)償、賠償。
混合型忠實(shí)協(xié)議：也即前兩者的混合，內(nèi)容略。
忠誠協(xié)議的表現(xiàn)形式
常見的名稱有《自愿聲明及承諾》、《懺悔書》、《忠誠保證書》、《夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議》等等；
由于離婚的方式只有兩種，一是協(xié)議離婚，雙方到民政部門登記離婚；二是訴訟離婚，雙方談不攏到法院起訴離婚；如果雙方將忠實(shí)協(xié)議的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為離婚協(xié)議，協(xié)商一致；但如果是通過法院訴訟離婚，那么有關(guān)婚姻關(guān)系解除、撫養(yǎng)權(quán)的問題法院將按照法律規(guī)定（感情破裂是離婚的唯一事由、撫養(yǎng)權(quán)要按照有利于孩子成長的原則）進(jìn)行判決，屬于法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不適用忠誠協(xié)議，忠誠協(xié)議的相關(guān)約定僅具有一定的參考意義，并不能作為判決依據(jù)。
至于跪地道歉、裸奔羞辱等等有損人格的約定，更不會(huì)得到法律支持。
認(rèn)定忠誠協(xié)議有效的司法案例
實(shí)際上，忠誠協(xié)議是否有效，很大程度應(yīng)該根據(jù)協(xié)議內(nèi)容來判斷，協(xié)議內(nèi)部的各條款或者存在部分有效部分無效的情況，法院會(huì)跟著具體案件、協(xié)議約定的內(nèi)容來認(rèn)定協(xié)議是否有效。
佛山市順德區(qū)人民法院
（2015）佛順法容民初字第905號
2013年原告懷第二胎期間，被告經(jīng)常以談生意為由外出消遣，回家后又對原告非常冷淡，或者動(dòng)不動(dòng)就向原告發(fā)脾氣。生育女兒后，原告發(fā)現(xiàn)被告經(jīng)常與一女性保持親密曖昧關(guān)系，雙方經(jīng)過溝通協(xié)商后，于2013年6月24日簽訂了《協(xié)議書》一份，以修補(bǔ)雙方開始破裂的婚姻關(guān)系。該《協(xié)議書》第11條明確約定被告婚前購買房產(chǎn)為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，若離婚，房產(chǎn)所有權(quán)歸女方所有，被告自愿放棄房產(chǎn)所有權(quán)；第12條約定婚姻中出現(xiàn)外遇等，過錯(cuò)方自愿放棄婚前財(cái)產(chǎn)以及夫妻共有財(cái)產(chǎn)，包括遺產(chǎn)、房產(chǎn)、車輛、其他財(cái)務(wù)及給付子女撫養(yǎng)費(fèi)?，F(xiàn)雙方均同意離婚，故被告婚前購買的恒龍?jiān)?02號房屋應(yīng)該歸女方所有，同時(shí)婚前購置的錦繡華都2號房屋也應(yīng)當(dāng)歸原告所有。
關(guān)于忠誠協(xié)議的效力，一審法院認(rèn)為，一、原、被告雙方均為具備完全民事行為能力的成年人，能夠理解協(xié)議條款的內(nèi)容和法律后果，亦無證據(jù)證明存在受脅迫、受欺詐、顯示公平等情形，亦未在一年內(nèi)請求撤銷，故屬于雙方真實(shí)意思表示。二、《中華人民共和國婚姻法》第四條規(guī)定，夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重；家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系；第十五條規(guī)定，夫妻雙方都有參加生產(chǎn)、工作、學(xué)習(xí)和社會(huì)活動(dòng)的自由，一方不得對他方加以限制或干涉。本案中，雖然協(xié)議中部分條款對夫妻雙方行為操守進(jìn)行了約定，但屬于對夫妻忠誠和家庭倫理道德義務(wù)的細(xì)化和強(qiáng)調(diào)，并不構(gòu)成對參加學(xué)習(xí)和社會(huì)活動(dòng)自由的限制和干涉。三、自然人的基本人身權(quán)益，比如身體權(quán)、繼承權(quán)、探視權(quán)、人身自由等，不得通過協(xié)議的方式予以剝奪。本案中，協(xié)議第12條中涉及到的過錯(cuò)方放棄遺產(chǎn)、給付子女撫養(yǎng)費(fèi)，屬于對基本人身權(quán)益的剝奪，此約定無效。四、《中華人民共和國婚姻法》第十九條規(guī)定，夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有；夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。本案中協(xié)議第11條中的“男方婚前購買房產(chǎn)為夫妻共同財(cái)產(chǎn)”約定屬于原、被告關(guān)于財(cái)產(chǎn)的約定，恒龍?jiān)?02號房屋是否依據(jù)上述法律規(guī)定和約定由婚前財(cái)產(chǎn)成為原、被告夫妻共同財(cái)產(chǎn)。五、《中華人民共和國合同法》第二條第二款規(guī)定，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等協(xié)議不適用《合同法》。離婚協(xié)議是集人身關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系為一體的綜合性書面約定。離婚協(xié)議中涉及的財(cái)產(chǎn)關(guān)系以及子女的撫養(yǎng)意見等與人身關(guān)系的意思表示是緊密聯(lián)系的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用若干問題的解釋（三）》第十四條規(guī)定，當(dāng)事人達(dá)成的以登記離婚或者到人民法院協(xié)議離婚為條件的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議，如果雙方協(xié)議離婚未成，一方在離婚訴訟中反悔的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議沒有生效，并根據(jù)實(shí)際情況依法對夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。離婚協(xié)議發(fā)生法律效力以雙方協(xié)議離婚且辦理了離婚登記或到法院調(diào)解離婚為前提。本案中協(xié)議第11條約定的“若離婚，房產(chǎn)所有權(quán)歸女方所有，男方自愿放棄房產(chǎn)所有權(quán)（不得贈(zèng)予其他人使用）”屬于離婚協(xié)議條款。因原、被告未能自行協(xié)議登記離婚，經(jīng)本院調(diào)解亦未能調(diào)解離婚，故該條款未生效，不能作為分割恒龍?jiān)?02號房產(chǎn)的依據(jù)。六、通過對財(cái)產(chǎn)權(quán)益的限制來維護(hù)夫妻雙方忠誠的“忠誠協(xié)議”符合《婚姻法》的基本精神，并且未違反法律的禁止性規(guī)定。《中華人民共和國婚姻法》第四條規(guī)定了夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重；第四十條規(guī)定了因重婚、有配偶與他人同居等而導(dǎo)致離婚，無過錯(cuò)方有權(quán)請求賠償，以此可見法律是規(guī)定了以對過錯(cuò)方的財(cái)產(chǎn)權(quán)益進(jìn)行限制和剝奪，來保障夫妻忠誠義務(wù)履行的機(jī)制的。法律規(guī)定請求賠償?shù)姆秶幌薅ㄔ谥鼗楹陀信渑寂c他人同居等四種嚴(yán)重違背忠誠義務(wù)的情形。當(dāng)事人超出上述法律規(guī)定的情形，而自行對需要限制和剝奪過錯(cuò)方財(cái)產(chǎn)權(quán)益的違背忠誠義務(wù)的范圍進(jìn)行約定，其與法律規(guī)定的本質(zhì)內(nèi)涵相一致。本案中第12條便屬于忠誠協(xié)議條款。除上述分析的“過錯(cuò)方放棄遺產(chǎn)、給付子女撫養(yǎng)費(fèi)”屬于對基本人身權(quán)益的剝奪無效外，其他約定合法有效，對原、被告具有約束力。第12條約定婚姻中出現(xiàn)外遇等，過錯(cuò)方自動(dòng)放棄個(gè)人婚前財(cái)產(chǎn)及夫妻共有財(cái)產(chǎn)。被告否認(rèn)存在與其他女性曖昧同居，原告亦未提交證據(jù)予以證明。雖然被告自認(rèn)“嫖妓”，其亦屬于違背夫妻忠誠義務(wù)的行為，但未達(dá)到出現(xiàn)外遇、婚內(nèi)與他人同居的嚴(yán)重程度，被告這一過錯(cuò)行為并未足以使上述忠誠協(xié)議所設(shè)定條件成就。故本院對原告依據(jù)第12條，要求全部房產(chǎn)和車輛歸原告所有的訴請，不予支持。
中山市中級人民法院
（2016）粵20民再15號
原被告雙方簽訂《協(xié)議》一份，約定：“陳某某和楊某某雙方共同協(xié)議如下：從今天起如果任何一方在外面有婚外情行為而引起雙方離婚，那么家庭所有財(cái)產(chǎn)歸另一方所有（包括房、車、現(xiàn)金、銀行存款和流動(dòng)資金），子女也由另一方撫養(yǎng)。此協(xié)議一式兩份，雙方各執(zhí)一份。”
一審和二審法院均認(rèn)為上述《協(xié)議》實(shí)為夫妻忠誠協(xié)議，本質(zhì)上是一種民事法律行為，可以適用民法通則中關(guān)于民事法律行為制度的規(guī)定。民法通則第五十五條規(guī)定，民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備以下三個(gè)要件方產(chǎn)生法律效力：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實(shí)；不違反法律或者社會(huì)公共利益。本案中，楊某某與陳某某均具備完全民事行為能力，簽訂夫妻忠誠協(xié)議為雙方真實(shí)意思表示，不存在欺詐、脅迫等情形，且夫妻忠誠協(xié)議內(nèi)容不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，也不違反社會(huì)公序良俗，并且約定的責(zé)任承擔(dān)方式具有可操作性，因此楊某某與陳某某于2006年3月2日簽訂的《協(xié)議》應(yīng)當(dāng)有效。陳某某上訴認(rèn)為婚姻法第四條所規(guī)定的忠實(shí)義務(wù)，是一種道德義務(wù)，而不是法律義務(wù)，然而，即使婚姻法第四條所規(guī)定的夫妻忠實(shí)義務(wù)并非權(quán)利義務(wù)規(guī)范，而是一種倡導(dǎo)性規(guī)范，也不妨礙夫妻雙方為賦予忠實(shí)義務(wù)以法律強(qiáng)制力而自愿以民事協(xié)議的形式將此道德義務(wù)轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)，只要此種協(xié)議不違背法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，不違背公序良俗，法律就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力。
成都市中級人民法院
（2019）川01民終1078號
原被告在《婚內(nèi)忠誠協(xié)議書》約定：“……3、若在婚姻關(guān)系期間，一方經(jīng)語音、圖片、視頻、網(wǎng)絡(luò)短信等其他方式被證明出現(xiàn)精神或肉體出軌的不忠誠現(xiàn)象（包括但不限于婚外情、與他人發(fā)生性關(guān)系、同居、重婚等行為）或?qū)α硪环接屑彝ケ┝?、遺棄、虐待等違反夫妻忠誠協(xié)議行為的，過錯(cuò)方的全部婚前財(cái)產(chǎn)及男女雙方的夫妻共同財(cái)產(chǎn)將自愿贈(zèng)與無過錯(cuò)方，歸無過錯(cuò)方所有；同時(shí)，自協(xié)議簽訂之日后取得的所有財(cái)產(chǎn)按此約定內(nèi)容執(zhí)行：男方婚前財(cái)產(chǎn)包括但不限于：位于成都市金牛區(qū)長和路15號萬基蘭御2棟2單元1104號房產(chǎn)；男女方婚后共同財(cái)產(chǎn)包括但不限于存款目前為10萬元；……6、男女雙方完全認(rèn)可、理解本協(xié)議書所約定的全部內(nèi)容，并自愿按本協(xié)議書約定的內(nèi)容執(zhí)行；。”
一審法院對忠誠協(xié)議的效力予以確認(rèn)，認(rèn)為劉某、楊某均為具備完全民事行為能力的成年人，簽訂的《婚內(nèi)忠誠協(xié)議》系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，亦無證據(jù)證明存在受脅迫、受欺詐、顯示公平等情形，合法有效。根據(jù)生效法律文書確認(rèn)的事實(shí)，楊某在婚姻關(guān)系存續(xù)期間違反了上述協(xié)議約定，故應(yīng)按上述協(xié)議約定承擔(dān)“全部婚前財(cái)產(chǎn)及男女雙方的夫妻共同財(cái)產(chǎn)將自愿贈(zèng)與無過錯(cuò)方，歸無過錯(cuò)方所有”的后果。
現(xiàn)實(shí)中，越來越多夫妻通過約定來約束對方以保障忠實(shí)義務(wù)的履行，關(guān)于忠實(shí)協(xié)議效力的認(rèn)定，裁判中主流觀點(diǎn)傾向于將忠實(shí)協(xié)議認(rèn)定為民事法律行為，認(rèn)為只要當(dāng)事人具備完全民事行為能力，意思表示真實(shí)，所約定的內(nèi)容并不違反公序良俗，不違反法律的強(qiáng)制性禁止性規(guī)定，應(yīng)該將忠實(shí)協(xié)議認(rèn)定為有效。但實(shí)踐中也存在法院將忠誠協(xié)議認(rèn)定為無效的情形，認(rèn)為忠誠協(xié)議具備婚姻倫理屬性，不應(yīng)適用《合同法》關(guān)于民事法律行為的規(guī)定加以解決，而我國現(xiàn)行婚姻法第四條關(guān)于夫妻忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定屬于倡導(dǎo)性規(guī)定，司法解釋否定了《婚姻法》第四條的可訴性，對忠誠協(xié)議提起訴訟于法無據(jù)。
認(rèn)為無效的司法案例
南京市鼓樓區(qū)人民法院
（2015）鼓初民字第7654號
原告陳某甲（男）與被告李某（女）于 2007 年 9 月 3 日登記結(jié)婚。陳某甲認(rèn)為李某經(jīng)常找借口吵架，且夫妻感情已經(jīng)破裂，請求判決離婚并依法分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)。而李某則稱，2010 年陳某甲第一次出軌，其寫下保證書，保證若今后若再發(fā)生出軌行為就凈身出戶，而 2013 年陳某甲又再次出軌，陳某甲違反了雙方曾簽訂的忠誠協(xié)議的內(nèi)容，夫妻共同財(cái)產(chǎn)應(yīng)該全部歸其所有。
本案中，就財(cái)產(chǎn)分割問題而言，南京市鼓樓區(qū)人民法院認(rèn)為，原被告之間的保證書實(shí)質(zhì)上為夫妻忠誠協(xié)議，該協(xié)議的訂立雖然基于雙方之間的婚姻關(guān)系，但夫妻忠誠并不是法定的義務(wù)，僅為道德上的義務(wù)，故該協(xié)議不受《中華人民共和國合同法》的調(diào)整，并且該協(xié)議中所約定的補(bǔ)償實(shí)質(zhì)是損害賠償，是將違約方享有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償給了另一方，不是對既定的婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行約定，因而該協(xié)議對財(cái)產(chǎn)的約定不能發(fā)生法律效力。
江蘇省省法院、省婦聯(lián)聯(lián)合發(fā)布2019年度江蘇法院婚姻家庭十大典型案例之四：李某訴馬某離婚糾紛案——婚內(nèi)忠誠協(xié)議不受法律保護(hù)、財(cái)產(chǎn)分割應(yīng)照顧無過錯(cuò)方
李某（男）與馬某（女）于2012年登記結(jié)婚并生有一女?；楹罄钅撑c異性羅某存在不正當(dāng)交往，導(dǎo)致羅某兩次懷孕。2017年1月，李某與馬某簽訂婚內(nèi)協(xié)議一份，約定今后雙方互相忠誠，如因一方過錯(cuò)行為（婚外情等）造成離婚，女兒由無過錯(cuò)方撫養(yǎng)，過錯(cuò)方放棄夫妻名下所有財(cái)產(chǎn)，并補(bǔ)償無過錯(cuò)方人民幣20萬元。協(xié)議簽訂后，李某仍與羅某保持交往，羅某于2017年7月產(chǎn)下一子。李某訴至法院要求離婚，馬某同意離婚并主張按照婚內(nèi)協(xié)議約定，處理子女撫養(yǎng)和夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割。
一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，李某與馬某夫妻感情確已破裂，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。上述協(xié)議中，關(guān)于子女的撫養(yǎng)約定因涉及身份關(guān)系，應(yīng)屬無效；關(guān)于財(cái)產(chǎn)分割及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)募s定，系忠誠協(xié)議，不屬于《婚姻法》第十九條規(guī)定的夫妻財(cái)產(chǎn)約定情形，馬某主張按照婚內(nèi)協(xié)議處理子女撫養(yǎng)及財(cái)產(chǎn)分割無法律依據(jù)，但考慮到李某在婚姻中的明顯過錯(cuò)等因素，應(yīng)對無過錯(cuò)的馬某酌情予以照顧。綜合考慮孩子的成長經(jīng)歷、雙方收入水平、家庭財(cái)產(chǎn)來源等情況，判決女兒隨馬某共同生活，并由馬某分得夫妻共同財(cái)產(chǎn)的70%。一審判決后，李某、馬某均提起上訴。二審法院駁回上訴，維持原判。
點(diǎn) 評《婚姻法》第十九條規(guī)定，夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同共有或部分各自所有、部分共同共有。夫妻財(cái)產(chǎn)特別約定制度給予了夫妻雙方處分財(cái)產(chǎn)的自由和空間。但此類約定一旦與“保證忠誠”掛鉤，即成為忠誠協(xié)議。
根據(jù)《婚姻法》第四條的規(guī)定，夫妻雙方互負(fù)忠誠義務(wù)。違反忠誠義務(wù)的法律后果體現(xiàn)在《婚姻法》第四十六條，即離婚時(shí)無過錯(cuò)方享有主張損害賠償?shù)臋?quán)利。夫妻間的忠誠義務(wù)更多的是一種情感道德義務(wù)，夫妻雖自愿以民事協(xié)議的形式將夫妻忠誠的道德義務(wù)轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)，但也是變相以金錢衡量忠誠，存在道德風(fēng)險(xiǎn)。因此，夫妻間訂立的忠誠協(xié)議應(yīng)由當(dāng)事人自覺履行，法律并不賦予其強(qiáng)制執(zhí)行力，不能以此作為分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)或確定子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬的依據(jù)，但在離婚分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)綜合考慮婚姻關(guān)系中各自的付出，過錯(cuò)方的過錯(cuò)程度和對婚姻破裂的消極影響，對無過錯(cuò)方酌情予以照顧，平衡雙方利益，以裁判樹立正確的價(jià)值導(dǎo)向。
附條件生效說
下個(gè)案例中，法院另辟蹊徑，將當(dāng)事人之間簽訂的婚姻忠誠協(xié)議解釋為一種附條件的民事法律行為，其中當(dāng)事人離婚是協(xié)議的生效條件。經(jīng)過這樣的解釋，當(dāng)事人同時(shí)約定離婚和財(cái)產(chǎn)分割的忠誠協(xié)議即進(jìn)人到《婚姻法司法解釋三》第14條的涵射范圍，只要夫妻一方反對離婚，則婚姻忠誠協(xié)議的生效條件不成就，后續(xù)的財(cái)產(chǎn)分割條款自然也就無法生效了。
上海市長寧區(qū)人民法院
(2015)長民四(民)初字第161號
法院認(rèn)為：關(guān)于雙方簽訂的《夫妻相互忠誠協(xié)議》和被告簽署的《婚姻保證證明》，其中所涉財(cái)產(chǎn)分割內(nèi)容，均系以協(xié)議離婚為條件。根據(jù)《婚姻法司法解釋》（三）的有關(guān)規(guī)定，如果雙方協(xié)議離婚未成，一方在離婚訴訟中反悔的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議沒有生效，并根據(jù)實(shí)際情況依法對夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。
忠誠協(xié)議與財(cái)產(chǎn)約定協(xié)議的效力沖突
夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議是雙方根據(jù)我國《婚姻法》第17 條關(guān)于約定共同財(cái)產(chǎn)制的精神，單純對夫妻財(cái)產(chǎn)歸屬達(dá)成的合意。而忠誠協(xié)議由不忠誠行為引起的財(cái)產(chǎn)關(guān)系變動(dòng)。只有前者才受到法律的明文保護(hù)。夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議是由婚姻法的法律依據(jù)，名為夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議，實(shí)為忠誠協(xié)議，那么法院可能會(huì)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。
上海市黃浦區(qū)人民法院
(2011)黃民一(民)初字第2838號
原、被告于2008年12月13日簽訂婚前協(xié)議一份，約定雙方結(jié)婚后，被告自動(dòng)放棄婚后財(cái)產(chǎn)處理權(quán)，若日后雙方任何一方提出離婚，被告愿意將其所有財(cái)產(chǎn)及資金全部贈(zèng)與原告……被告在其有過婚史的問題上曾對原告進(jìn)行欺瞞……若日后被告提出離婚，無論什么原因，則被告需補(bǔ)償原告精神安撫金20萬元……日后若任何一方提出離婚，則被告必須贍養(yǎng)原告，每月支付原告生活費(fèi)3,000元，直至原告再婚。 對于原告所提交的婚前協(xié)議，本院認(rèn)為，夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同所有或者部分各自所有，部分共同所有。但原、被告之間所簽訂的協(xié)議中約定被告將自己婚前婚后所有財(cái)產(chǎn)歸原告所有，是一方以自己對婚姻的忠誠義務(wù)作為對價(jià)與另一方所簽訂的協(xié)議，該協(xié)議完全剝奪另一方在財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利，有非常嚴(yán)厲的懲罰性質(zhì)。婚姻法上的忠實(shí)義務(wù)，是一種道德上的義務(wù)，并非法律上的義務(wù)，原、被告所簽訂的婚前協(xié)議并非真正的財(cái)產(chǎn)協(xié)議，而是一種忠誠協(xié)議，該協(xié)議不應(yīng)作為確定雙方具體民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，也不應(yīng)作為雙方夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割以及原告所主張的精神損害賠償、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊罁?jù)。
忠誠協(xié)議與離婚協(xié)議的效力沖突
河南省鄭州市中級人民法院
（2009）鄭民再終字第239號
一審法院認(rèn)為出軌方違背了其在該聲明及承諾中忠誠條款，應(yīng)按照其承諾的內(nèi)容分割財(cái)產(chǎn)。二審法院認(rèn)為離婚協(xié)議書，但最終并未實(shí)際履行。再審法院認(rèn)為忠誠協(xié)議及離婚協(xié)議均是雙方的真實(shí)意思表示，對雙方均有法律約束力，均應(yīng)作為分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)的依據(jù)。
對于忠誠協(xié)議效力的認(rèn)定，筆者更贊同有效說，通過民事行為要素來判斷忠誠協(xié)議效力。理由如下：從法理的角度而言，民法與婚姻法作為一般法與特別法的關(guān)系，對于特別法中沒有明確規(guī)定的事項(xiàng)，可以通過民法總則中的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行解釋來彌補(bǔ)法律漏洞。從社會(huì)倫理的角度而言，一旦從戀愛關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)榛橐鲫P(guān)系，關(guān)系的穩(wěn)定離不開對夫妻間相互忠誠的期待，保證婚姻關(guān)系長久穩(wěn)定，滿足這種期待應(yīng)是婚姻法的使命。
法院應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同類型的協(xié)議具體分析，一般而言，以財(cái)產(chǎn)賠償和財(cái)產(chǎn)分割不利益為條件的忠誠協(xié)議，可以認(rèn)定為有效；以終止婚姻關(guān)系或者是涉及子女撫養(yǎng)問題的忠誠協(xié)議，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。至于如何判定忠誠協(xié)議的違約，則需要根據(jù)當(dāng)事人的約定，區(qū)分協(xié)議約定的抽象程度，運(yùn)用多種解釋方法來具體判斷。
“婚姻有風(fēng)險(xiǎn)，擇偶須謹(jǐn)慎”，如果打算給婚姻上一層保險(xiǎn)而簽訂忠誠協(xié)議，建議協(xié)議條款具體可行，明確責(zé)任承擔(dān)范圍和方式。
