肩上擔(dān)山知任重，志存云天砥礪行
背信損害上市公司利益罪，是指上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背對公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事相關(guān)行為，致使上市公司利益遭受重大損失的行為。我國刑法在早期并沒有專門針對上市公司背信行為的罪名。隨著中國證券市場的快速發(fā)展和上市公司數(shù)量的不斷增加，上市公司內(nèi)部人員利用職務(wù)之便采取無償或明顯不合理的方式進(jìn)行交易損害公司利益的問題日益突出。為了打擊這種犯罪行為，在刑法中增設(shè)了背信損害上市公司利益罪。該罪名最早出現(xiàn)在2006年的《刑法修正案（六）》中，作為對上市公司內(nèi)部人員背信行為的專門規(guī)制。 在實(shí)務(wù)中，如何準(zhǔn)確界定背信損害上市公司利益罪與非罪的界限是一個重要問題。由于經(jīng)濟(jì)活動中存在一定的風(fēng)險，有時上市公司內(nèi)部人員為了公司的利益而采取的一些行為可能會超出一般依法之事務(wù)處理范圍，但并不一定構(gòu)成犯罪。因此，在認(rèn)定該罪名時，需要綜合考慮行為人的主觀意圖、行為方式、行為后果等因素，以及上市公司內(nèi)部管理制度、公司章程等規(guī)定，從而準(zhǔn)確區(qū)分罪與非罪的界限。
一、案情簡介
1. 劉某系上市公司凱某公司實(shí)際控制人；張某任凱某公司法務(wù)總監(jiān)等職務(wù)。
2. 程某系A(chǔ)公司、B公司實(shí)際控制人，已另案處理。
檢察院以2起涉案事實(shí)，指控張某的行為涉嫌背信損害上市公司利益罪
事實(shí)一
劉某控制的其他公司與程某的J公司進(jìn)行商業(yè)合作。在此期間，劉某違反凱某公司內(nèi)部財務(wù)審批程序規(guī)定，安排張某以暫付款、預(yù)付投資款名義，向程某的A公司付款100萬元（該款項(xiàng)實(shí)際用于A公司裝修）。此后，劉某為掩蓋犯罪事實(shí)，安排張某以凱某公司名義與A公司重新簽訂《合作協(xié)議》，約定誠意金100萬元。
事實(shí)二
劉某輕信程某等人有高層關(guān)系可解決凱某公司法律爭議，安排張某以凱某公司名義與程某的B公司簽訂1000萬元合作協(xié)議。因張某對合同價格提出異議，雙方最終簽訂了500萬元的《顧問合同》，后凱某公司將500萬元轉(zhuǎn)入B公司賬戶。經(jīng)司法機(jī)關(guān)調(diào)查，B公司無任何法律服務(wù)資質(zhì)。
二、辯護(hù)思路
爭議焦點(diǎn)
（一）張某對于支付給A公司100萬元的真實(shí)用途是否“明知”？
（二）張某明知支付給B公司500萬元的用途，是否存在主觀故意？
（三）張某擔(dān)任法務(wù)總監(jiān)等職務(wù)是否盡職盡責(zé)，是否存在間接故意？
辯護(hù)思路
（一）張某對支付給J公司資金的真實(shí)用途 “確然不知”
1.根據(jù)工商資料顯示A公司資金實(shí)力、經(jīng)營范圍等情況，足以使張某相信A公司具備履行該合同的外觀條件。
2.凱某公司重大經(jīng)營事項(xiàng)屬于內(nèi)部秘密，張某作為下屬無從得知。張某僅執(zhí)行指令，只知道合同書面記載的標(biāo)的項(xiàng)目，并不知道資金的真實(shí)用途。
3.劉某控制的其他公司與程某的A公司合作，張某對此毫不知情,《合作協(xié)議》的真實(shí)目的只有劉某清楚。
4.支付流程違背公司內(nèi)部規(guī)定，僅說明凱某公司執(zhí)行財務(wù)制度不規(guī)范，并不當(dāng)然觸犯刑法。
（二）張某明知支付給B公司的資金用途，但主觀上沒有損害公司利益的故意。
1.劉某因凱某公司多項(xiàng)法律糾紛需要盡快解決，輕信程某等人系決策失誤，但主觀上并無損害公司的犯罪故意。
2.張某對合同簽訂已經(jīng)窮盡了職責(zé)和義務(wù)。比如張某曾提出合同價格過高，被劉某采納。張某作為下屬，只有執(zhí)行權(quán)沒有決策權(quán)。
（三）張某在擔(dān)任凱某公司法務(wù)總監(jiān)、董事長辦公室負(fù)責(zé)人等職務(wù)期間盡職盡責(zé)，不具備背信損害上市公司利益罪的間接故意。
1.擔(dān)任法務(wù)總監(jiān)：張某在審核公司合同的時從法務(wù)角度提出了相應(yīng)意見，已經(jīng)盡到應(yīng)盡的職責(zé)，不因其法務(wù)總監(jiān)身份構(gòu)成背信損害上市公司利益罪的間接共犯。
2.擔(dān)任董事長辦公室負(fù)責(zé)人：張某雖是“董事長辦公室主任”，但其并不是“董事長辦公會”成員。依公司規(guī)定，涉案支出的兩筆款項(xiàng)均系“董事長辦公會”決策事項(xiàng)，張某對此只有執(zhí)行權(quán)，亦已盡到應(yīng)有責(zé)任。
三、案件結(jié)果
檢察機(jī)關(guān)采納辯護(hù)人意見，對張某作不起訴處理。
四、案例啟示
風(fēng)險提示
《公司法》規(guī)定：董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)。
《刑法》規(guī)定：上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背對公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：
（一）無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；
（二）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；
（三）向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；
（四）為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔(dān)保，或者無正當(dāng)理由為其他單位或者個人提供擔(dān)保的；
（五）無正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)的；
（六）采用其他方式損害上市公司利益的。
上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定處罰。
防范措施
在我國，企業(yè)特別是家族企業(yè)實(shí)際控制人往往具有強(qiáng)大的決策權(quán)，容易將公司視為私人財產(chǎn)，忽視公司治理結(jié)構(gòu)和合規(guī)要求。這種行為在合同簽訂、資金使用及決策過程中可能觸犯包括背信損害上市利益罪、職務(wù)侵占等刑事風(fēng)險。如何防范上述合規(guī)問題呢？
首先，上市公司應(yīng)采取以下措施：
1.明確董事會、監(jiān)事會和管理層的職責(zé)和權(quán)限，建立科學(xué)的決策機(jī)制，確保重大事項(xiàng)由董事會或股東大會討論決定，避免實(shí)控人一人獨(dú)大。
2.制定嚴(yán)格的合同審批和資金使用流程，確保每一項(xiàng)交易都經(jīng)過合法合規(guī)的審核程序。對于重大合同和資金使用，應(yīng)實(shí)行多人審批制，確保透明和公正。
3.建立健全關(guān)聯(lián)交易管理制度，嚴(yán)格審核和披露關(guān)聯(lián)交易，確保關(guān)聯(lián)交易的公正性和合理性，避免實(shí)控人利用關(guān)聯(lián)交易侵占公司利益。
4.設(shè)立獨(dú)立的內(nèi)部審計部門，對公司的財務(wù)活動、合同簽訂和重大決策進(jìn)行審計和監(jiān)督，及時發(fā)現(xiàn)和糾正不合規(guī)行為。
5.定期組織高管和員工進(jìn)行法律合規(guī)培訓(xùn)，提高全體員工的法律意識和合規(guī)意識，確保各項(xiàng)業(yè)務(wù)活動符合法律法規(guī)要求。
其次，作為高管人員在履職過程中應(yīng)注重以下幾點(diǎn)：
1.高管人員應(yīng)熟知并嚴(yán)格遵守公司章程和相關(guān)法律法規(guī)，確保每一項(xiàng)決策和行動都符合法律要求，避免觸犯刑法。
2.在執(zhí)行實(shí)控人指令時，高管人員應(yīng)保持獨(dú)立判斷，確保行為符合公司和全體股東利益，對不合理或違法指令提出異議并記錄。
3.高管人員應(yīng)建立和保存完整的工作記錄和檔案，包括合同簽訂、資金使用和決策過程中的各項(xiàng)文件和記錄，確保在發(fā)生爭議時有據(jù)可查。
4.高管人員應(yīng)積極參與公司治理，提出合理建議和意見，推動公司治理結(jié)構(gòu)和內(nèi)部控制制度的完善，減少公司內(nèi)部管理風(fēng)險。
5.高管人員應(yīng)定期向董事會和股東大會匯報工作，確保公司重大事項(xiàng)的決策透明和公開，避免因信息不對稱引發(fā)的法律風(fēng)險。
通過以上防范措施和法律風(fēng)險規(guī)避策略，上市公司可以有效提升合規(guī)管理水平，避免因?qū)嵖厝诵袨椴划?dāng)導(dǎo)致的法律風(fēng)險，同時確保高管人員在履職過程中符合法律法規(guī)要求，維護(hù)公司和全體股東的合法權(quán)益。
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