肩上擔(dān)山知任重，志存云天砥礪行
上一篇中，筆者總結(jié)了董監(jiān)高的義務(wù)及民事風(fēng)險，主要從董監(jiān)高對公司的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)出發(fā)，來具體分析董監(jiān)高在履職時，可能會涉及到的民事賠償風(fēng)險。本次文中，筆者從董監(jiān)高對公司的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)出發(fā)，分析總結(jié)一下董監(jiān)高可能會涉及到的刑事風(fēng)險。
同一個行為，有可能會構(gòu)成民事賠償責(zé)任，也有可能會涉及刑事犯罪，形成責(zé)任的競合，這就是所謂的“刑民交叉”。對于董監(jiān)高同一個履職行為，在《公司法》和《刑法》不同法域的評價下，可能承擔(dān)不同的責(zé)任，違反《公司法》的規(guī)定，無非就要面臨著賠償，可是觸犯《刑法》的規(guī)定，后果就很嚴(yán)重，完全由辦案機(jī)關(guān)偵辦和審判，且本人很大程度上會失去自由且只能向辦案機(jī)關(guān)陳述說明，幾乎沒有協(xié)商的空間。但民事責(zé)任和刑事責(zé)任中間存在著一定的界限，但該界限又較為模糊，在實(shí)踐中，從民事責(zé)任到刑事責(zé)任的轉(zhuǎn)化也可能是瞬間的事，且在適用上也有可能相互交叉，較為常見的就是通過刑事手段解決民事糾紛，不過也存在一些通過民事手段化解刑事風(fēng)險的。本文中，筆者從新《公司法》規(guī)定董監(jiān)高對公司的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)出發(fā)，嘗試分析總結(jié)董監(jiān)高可能存在的刑事風(fēng)險，進(jìn)而嘗試找出“刑民交叉”的界限。
董監(jiān)高的勤勉義務(wù)
與《刑法》規(guī)定的交叉
董監(jiān)高的勤勉義務(wù)，新《公司法》進(jìn)行了明確解釋和說明，即“董監(jiān)高在執(zhí)行職務(wù)時，應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意”，該義務(wù)是一個原則性的規(guī)定，新《公司法》沒有逐一的列舉。與勤勉相反的，那就是未盡職未盡責(zé)履行職務(wù)，這里的職和責(zé)，一般由法律、行政法規(guī)或者公司章程規(guī)定的，若因此給公司造成損失的，董監(jiān)高就需要對公司承擔(dān)民事賠償責(zé)任（新《公司法》第一百八十八條）。在《刑法》中，目前還未有將董監(jiān)高違反對公司負(fù)有的勤勉義務(wù)給公司造成重大損失的情況作為犯罪行為進(jìn)行打擊。
從新《公司法》勤勉義務(wù)的解釋出發(fā)，未盡職未盡責(zé)，一般就是失職行為，在《刑法》中，由于失職而犯罪的有很多，大部分是國家工作人員的失職罪名，但也有以下兩條，很接近在公司履職的董監(jiān)高，如下可見：
1、《刑法》第一百六十七條，簽訂、履行合同失職被騙罪。
2、《刑法》第一百六十八條，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪；
以上兩個罪名，是典型的違反勤勉義務(wù)而構(gòu)成的犯罪行為，第一個罪名的犯罪主體是國有公司、企業(yè)、國有事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，第二個是國有公司、企業(yè)、國有事業(yè)單位的工作人員，由于并未涉及到私營公司或者企業(yè)的董監(jiān)高等工作人員，因此對于公司的董監(jiān)高違反了對公司的勤勉義務(wù)，目前僅限于民事賠償責(zé)任，還未涉及到刑事風(fēng)險。
董監(jiān)高的忠實(shí)義務(wù)
與《刑法》規(guī)定的交叉
董監(jiān)高的忠實(shí)義務(wù)，就是董監(jiān)高“應(yīng)當(dāng)避免個人利益與公司利益發(fā)生沖突，不得利用職權(quán)謀取不正當(dāng)利益”，新《公司法》也進(jìn)行了明確的解釋和說明，并且進(jìn)行了明確的列舉（見新《公司法》第一百八十一條）。即禁止利用公司職權(quán)謀取不正當(dāng)利益的行為，新《公司法》列舉分類如下五個：（一）侵占公司財產(chǎn)、挪用公司資金；（二）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；（三）利用職權(quán)賄賂或者收受其他非法收入；（四）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；（五）擅自披露公司秘密。前述五個行為，若董監(jiān)高違反法律規(guī)定從事了，在一定程度上會給公司造成損失，從而需要承擔(dān)對公司的賠償責(zé)任（新《公司法》第一百八十八條），并且在一定程度上也會觸犯《刑法》的規(guī)定，構(gòu)成犯罪行為。
1、侵占公司財產(chǎn)、挪用公司資金的行為
若董監(jiān)高實(shí)施了以上兩個行為，會給公司造成損失需要承擔(dān)賠償責(zé)任，且在一定程度上會構(gòu)成兩個罪名：職務(wù)侵占罪和挪用資金罪。
（一）職務(wù)侵占罪，見《刑法》第二百七十一條；
該罪名是指“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有”的行為。董監(jiān)高在履職時屬于“公司的工作人員”，屬于該罪名的犯罪主體。
該罪名有三個關(guān)鍵點(diǎn)，分別是“利用職務(wù)上的便利”、“本單位財物”和“非法占為己有”。其中“利用職務(wù)上的便利”主要看行為人是否利用自己在職務(wù)上所具有的主管、管理或者經(jīng)手本單位財物的便利條件；“本單位財物”包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，不僅僅指單位所有的，還包括單位依法或者依約定而占有、管理、使用、運(yùn)輸中的財物；“非法占為己有”即采取侵吞、竊取、騙取或者以其他非法的手段來對單位財物視為己有不歸還，或者進(jìn)行處分、變持有為所有的行為。
2022年4月6日發(fā)布的《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第七十六條規(guī)定，該案的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)為3萬元以上（包含本數(shù)）。即若董監(jiān)高實(shí)施上條的行為達(dá)到本條數(shù)額的，可能就構(gòu)成該罪名，要被判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。且該罪名因數(shù)額的逐步擴(kuò)大，所判處的結(jié)果也越來越重，最高可達(dá)無期徒刑。
（二）挪用資金罪，《刑法》第二百七十二條；
該罪名是指“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的，或者進(jìn)行非法活動的”行為。董監(jiān)高在履職時屬于“公司的工作人員”，屬于該罪名的犯罪主體。
該罪名也有以下兩個關(guān)鍵點(diǎn)：“挪用”是指未按照公司內(nèi)部管理規(guī)定批準(zhǔn)，擅自處分單位資金，如果是經(jīng)單位決策，行為人是執(zhí)行單位命令的，則不屬于“挪用”；“本單位資金”，根據(jù)《公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局關(guān)于對挪用資金罪有關(guān)問題請示的答復(fù)》，在經(jīng)濟(jì)往來中所涉及的暫收、預(yù)收、暫存其他單位或個人的款項(xiàng)、物品，或者對方支付的貨款、交付的貨物等，如接收人已以單位名義履行接收手續(xù)的，所接收的財、物應(yīng)視為該單位資產(chǎn)。
其中挪用的行為主要體現(xiàn)如下：
①歸個人使用或者借貸給他人，超過三個月未還的；其中歸個人使用還包含以下三種情況：將本單位資金供本人、親友或者其他自然人使用的；以個人名義將本單位資金供其他單位使用的；個人決定以單位名義將本單位資金供其他單位使用，謀取個人利益的；未超過三個月，或者在三個月內(nèi)主動歸還的，不構(gòu)成本罪。犯罪數(shù)額：5萬元。
②進(jìn)行營利活動的，不需要挪用時間，常見的就是炒股和放貸。犯罪數(shù)額：5萬元；
③進(jìn)行非法活動的，不需要挪用時間，如賭博、嫖娼等。犯罪數(shù)額：3萬元；
若董監(jiān)高實(shí)施以上的行為達(dá)到規(guī)定數(shù)額的，可能就構(gòu)成該罪名，要被判處三年以下有期徒刑或者拘役。且該罪名因數(shù)額的逐步擴(kuò)大，所判處的結(jié)果也越來越重，最高可能判處十五年有期徒刑。但若在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰。
2、將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲
董監(jiān)高違反規(guī)定，將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲的，數(shù)額超過五萬元的，超過三個月未歸還的，可能會構(gòu)成挪用資金罪，如果經(jīng)過催促仍不歸還或者甚至表示占為已有拒不歸還的，只要超過三萬元，有可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
3、利用職權(quán)賄賂或者收受其他非法收入
若董監(jiān)高違反以上規(guī)定，可能構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，見《刑法》第一百六十三條。
非國家工作人員受賄罪是指“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的”行為，以及“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，利用職務(wù)上的便利，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個人所有的”行為。
該罪名主要有以下幾個關(guān)鍵點(diǎn)：“利用職務(wù)上的便利”，和職務(wù)侵占、挪用資金一樣，若行為人非在自己職權(quán)范圍內(nèi)為他人謀取利益的，則不構(gòu)成本罪；有兩種行為，一個主動“索取他人財物”，另一個是被動“非法收受他人財物”，均要以“為他人謀取利益”為目的，若沒有為他人謀取利益，則不構(gòu)成該罪名。這里的“財物”，既包括金錢和實(shí)物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、債務(wù)免除、會員服務(wù)、代幣卡（券）、旅游費(fèi)用等，具體數(shù)額以實(shí)際支付或者應(yīng)當(dāng)支付的費(fèi)用。在經(jīng)濟(jì)往來中，利用職務(wù)上的便利，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個人所有的構(gòu)成該罪名。
2022年4月6日發(fā)布的《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第十條規(guī)定，該案的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)為3萬元以上（包含本數(shù)）。即若董監(jiān)高實(shí)施上述行為達(dá)到規(guī)定數(shù)額的，可能就構(gòu)成該罪名，要被判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。且該罪名因數(shù)額的逐步擴(kuò)大，所判處的結(jié)果也越來越重，最高可達(dá)無期徒刑。
4、接受他人與公司交易的傭金歸為己有
若董監(jiān)高接受他人與公司交易的傭金歸為己有，達(dá)到三萬元以上，且為他人謀取利益了，那么可能會構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。若沒有為他人謀取利益，可能不會構(gòu)成該罪名。
但若國家規(guī)定不允許收取交易傭金而收取了，且歸個人所有的，也會構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，這里不需要為他人謀取利益。這里的“國家規(guī)定”，是指《刑法》第九十六條規(guī)定的全國人大及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令，不包括地方性規(guī)定。
5、擅自披露公司秘密
公司秘密的范圍很大，主要是指屬于公司不為公眾所知悉的信息，包括對內(nèi)和對外都未公開的信息，一般都屬于公司秘密，比如員工升遷、工資、年終獎、財務(wù)報表、技術(shù)、用戶信息等。在《刑法》領(lǐng)域所保護(hù)的公司秘密，主要是指商業(yè)秘密和重要的信息，因此如果擅自披露，有可能會構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪（《刑法》第二百一十九條）和違規(guī)披露重要信息罪（《刑法》第一百六十一條）。
（一）侵犯商業(yè)秘密罪
該罪名與擅自披露公司秘密相關(guān)的規(guī)定主要指“（三）違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。”的行為。
若公司董監(jiān)高對接觸或者掌管的商業(yè)秘密，違反保密協(xié)議或者公司保密要求，擅自披露了，可能會構(gòu)成該罪名。這里需要注意的幾個關(guān)鍵點(diǎn)：“商業(yè)秘密”，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息，包含軟件源代碼、技術(shù)方案、設(shè)備圖紙等技術(shù)信息類，或者價格信息、個性化客戶需求等經(jīng)營信息。“擅自披露”是指董監(jiān)高“違反保密義務(wù)或者違反公司有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求”，造成商業(yè)秘密外泄，披露方式不限，秘密告知第三人或?qū)⑵涔加诒姸加锌赡埽瓤梢允强陬^告知也可能是通過書籍、雜志、報刊、電視、廣播、因特網(wǎng)等媒介向社會公開。
該罪名在《刑法》修正案十一刪除了“重大損失”的構(gòu)成要件，但實(shí)踐中依然將給公司造成重大損失為判斷因素。2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定，“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在五十萬元以上的”就構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重，達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，而損失數(shù)額一般可以根據(jù)權(quán)利人因被侵權(quán)造成銷售利潤的損失來確定。因此該案的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)為給公司造成損失五十萬元，達(dá)到該金額標(biāo)準(zhǔn)的就可判處三年以下有期徒刑，并處或單處罰金。且該罪名因數(shù)額的逐步擴(kuò)大，所判處的結(jié)果也越來越重，最高可判處十年有期徒刑并處罰金。
（二）違規(guī)披露重要信息罪
該罪名的犯罪主體是公司或者企業(yè)，但責(zé)任主體包含了公司的股東或者負(fù)責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員，因此董監(jiān)高在履職時，若負(fù)責(zé)披露該重要信息而違規(guī)披露的，就可能構(gòu)成該罪名。
6、違反對公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為
除上述禁止董監(jiān)高實(shí)施五個的行為，新《公司法》還做了兜底的規(guī)定，董監(jiān)高也不得實(shí)施對公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為。
特別規(guī)定：作為上市公司的董監(jiān)高，若違背對公司的忠實(shí)義務(wù)，《刑法》第一百六十九條之一進(jìn)行了特別的規(guī)定，即構(gòu)成構(gòu)成背信損害上市公司利益罪。
該罪名指“上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背對公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司”的行為。具體的行為分以下為六大類：
（一）無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；
（二）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；
（三）向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；
（四）為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔(dān)保，或者無正當(dāng)理由為其他單位或者個人提供擔(dān)保的；
（五）無正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)的；
（六）采用其他方式損害上市公司利益的。
上市公司董監(jiān)高若實(shí)施以上行為的，致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百五十萬元以上的，以及致使公司、企業(yè)發(fā)行的股票或者公司、企業(yè)債券、存托憑證或者國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券被終止上市交易的，上市公司的董監(jiān)高可能就會構(gòu)成該罪名，就可能會被判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，該罪名會因給上市公司經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額的擴(kuò)大，最高可能會被判處七年以下有期徒刑，并處罰金。
董監(jiān)高相對禁止行為
與《刑法》規(guī)定的交叉
2023年12月29日，全國人大常委會審議通過了新的《公司法》，同時也審議通過了《刑法修正案（十二）》，修正案改了七條，其中有三條就是針對新《公司法》的修改而做出的修正。主要是由于此前《刑法》中針對董監(jiān)高履職時“損企肥私”的行為，除了上述職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、國家工作人員受賄罪、侵犯商業(yè)秘密罪這四個罪名之外，面對其他非法輸送利益、損害企業(yè)利益的手段暫無刑法層面的制裁手段。
新《公司法》對董監(jiān)高違反忠實(shí)義務(wù)作了三個相對禁止的行為，即禁止關(guān)聯(lián)交易、禁止謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會、禁止從事同類業(yè)務(wù)這三個。而本次《刑法》修正案十二將非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪、徇私舞弊低價折股、出售公司、企業(yè)資產(chǎn)罪的犯罪主體從原有的國有公司、企業(yè)的董高及相關(guān)人員擴(kuò)大到了私營公司、企業(yè)和董監(jiān)高及相關(guān)人員，就是針對董監(jiān)高違反其對公司的忠實(shí)義務(wù)而作出的新的改變。
1、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，見《刑法》一百六十五條
該罪名在《刑法》修正案十二新增加了第二款，即“其他公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，實(shí)施前款行為，致使公司 、企業(yè)利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰。”從中可以看出，該罪名的犯罪主體擴(kuò)大到了公司、企業(yè)的董監(jiān)高。
該罪名是新《公司法》“禁止從事同類業(yè)務(wù)”行為上升至《刑法》層面規(guī)制的體現(xiàn)。是為了防止公司董監(jiān)高在履職時利用職權(quán)便利和身份優(yōu)勢進(jìn)行經(jīng)營或?yàn)樗私?jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)行為，主要是防止董監(jiān)高為了撈取個人利益來造成公司重大的損失。這里的“利用自己的職務(wù)便利”，既包括基于自身實(shí)際職務(wù)而產(chǎn)生的便利條件和優(yōu)勢影響，也包括通過對他人職務(wù)之間的制約、從屬關(guān)系而利用他人職權(quán)便利的情況。“同類營業(yè)”通常既包括形式上是否屬于同種類或同類型，亦或相同、相近或相似的業(yè)務(wù)，也包括實(shí)質(zhì)上是否形成競爭關(guān)系。實(shí)踐中通常從公司業(yè)務(wù)的行業(yè)領(lǐng)域、客戶群體、品種、用途、性能等方面進(jìn)行衡量比較和考察，也會通過比對企業(yè)工商登記資料的方式予以判斷。要將“同類營業(yè)”和“類似營業(yè)”區(qū)別開來，從文義上理解，同類即為“相同類別” 之意，同類無法包含類似的語義，作此解釋有類推解釋之嫌。而且，“類似”的含義較為 模糊，在實(shí)踐中容易產(chǎn)生適法混淆。
以上禁止公司董監(jiān)高實(shí)施的行為，若董監(jiān)高違規(guī)實(shí)施了，在民事責(zé)任上，按照新《公司法》一百八十六條的規(guī)定，董監(jiān)高所得的收入要全部歸公司所有，并且如果給公司造成了損失，公司也有權(quán)要求董監(jiān)高承擔(dān)賠償責(zé)任（見新《公司法》一百八十八條），在《刑法》層面上，如果給公司造成了重大損失的，行為人可能也會構(gòu)成相應(yīng)的刑事犯罪。但如果公司董事會或者股東會同意實(shí)施，那么就不違反忠實(shí)義務(wù)，從而也不會構(gòu)成犯罪。
2、為親友非法牟利罪，見《刑法》一百六十六條
該罪名在《刑法》修正案十二新增加了第二款，即“其他公司、企業(yè)的工作人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，實(shí)施前款行為，致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰。”從這條規(guī)定可以看出，犯罪主體不僅包含了董監(jiān)高，還擴(kuò)大到公司的其他工作人員。
該罪名規(guī)制的客觀行為主要有以下幾點(diǎn)：
（一）將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營的；
（二）以明顯高于市場的價格從自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品、接受服務(wù)或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品、提供服務(wù)的；
（三）從自己的親友經(jīng)營管理的單位采購、接受不合格商品、服務(wù)的。如果董監(jiān)高從事了上述行為，可能不僅違反了新《公司法》規(guī)定的“禁止從事關(guān)聯(lián)交易”和“禁止謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會”這兩個行為，而且還給公司造成了重大損失，要受到《刑法》的處罰。這里的“盈利”應(yīng)當(dāng)指公司既有盈利，而不能以公司本不盈利、他人經(jīng)營后盈利為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評價；“市場價格”包括市場上的批發(fā)價、零售終端價、大額優(yōu)惠價等不同價格，應(yīng)當(dāng)以與公司、企業(yè)實(shí)際情形對應(yīng)的價格進(jìn)行評判；“不合格”應(yīng)當(dāng)通過客觀中立機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定、評定，并做出唯一性結(jié)論。且這里的“親友”，不僅包含“親屬”，還包含“朋友”，即包含了與交易有關(guān)系的所有人。
對比新《公司法》的禁止關(guān)聯(lián)交易和禁止謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，如果董監(jiān)高或者公司工作人員從事以上的行為屬于正常履行職務(wù)的行為，即在其親友與公司訂立合同或者進(jìn)行交易時，履行報告、批準(zhǔn)程序，會導(dǎo)致法律責(zé)任豁免，從而不構(gòu)成犯罪。但如果存在欺騙或者隱瞞的行為除外。
3、徇私舞弊低價折股、出售公司、企業(yè)資產(chǎn)罪，見《刑法》一百六十九條
該罪名在《刑法》修正案十二新增加了第二款，即“其他公司、企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員，徇私舞弊，將公司、企業(yè)資產(chǎn)低價折股或者低價出售，致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰。”從中也可以看出，犯罪主體擴(kuò)大到了直接負(fù)責(zé)的主管人員，當(dāng)然可能不限于公司的董監(jiān)高。
從規(guī)定中也可以看出，與前兩條的區(qū)別在于只要從事的“低價折股或者低價出售”的行為，不需要違法法律、行政法規(guī)的規(guī)定，就可能構(gòu)成該罪名。
罪與非罪的界限：是否給公司或者企業(yè)造成重大損失的。
結(jié)語
公司董監(jiān)高違反忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，對于產(chǎn)生的民事賠償責(zé)任，可以通過董事保險等化解，對于產(chǎn)生的刑事風(fēng)險，不管企業(yè)還是個人，都是損失嚴(yán)重的或者難以解決的，因此需要企業(yè)或者個人，都應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的預(yù)防措施。對于企業(yè)而言，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建更為明確、合理的治理架構(gòu)，完善關(guān)聯(lián)交易等重大事項(xiàng)的審批決策流程等相應(yīng)管理制度，明確公司董監(jiān)高的行為“紅線”和“底線”，審查、制定關(guān)鍵崗位、重要事項(xiàng)行為規(guī)范，并針對董監(jiān)高，甚至公司相應(yīng)關(guān)鍵崗位人員進(jìn)行重點(diǎn)培訓(xùn)。對于董監(jiān)高個人而言，應(yīng)當(dāng)遵守法律法規(guī)規(guī)定和公司章程規(guī)定，以及公司內(nèi)部的匯報和審批制度，并進(jìn)行重點(diǎn)的培訓(xùn)或者學(xué)習(xí)，以期將風(fēng)險牢記于心，化于無形。
作者介紹
周閆小宇律師
北京市京師（深圳）律師事務(wù)所房地產(chǎn)法律事務(wù)部副主任，京師深圳律所審判研究中心研究院研究員、京師深圳律所書畫院院長，深圳律師協(xié)會第十一屆房地產(chǎn)法律專業(yè)委員會委員。
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：
主要從事房地產(chǎn)訴訟與非訴、債權(quán)債務(wù)處理、建設(shè)工程、公司治理、刑事辯護(hù)等領(lǐng)域。
