肩上擔(dān)山知任重，志存云天砥礪行
一、郁金香球莖的故事
400多年前，一種名叫郁金香的花從土耳其傳入了荷蘭。起初絕大部分人對郁金香都沒有什么特殊的情感，因?yàn)樽鳛楫?dāng)時(shí)海洋霸主的荷蘭王國并不缺少各色花朵。十幾年后，一個(gè)小小的變異導(dǎo)致花瓣的顏色變得更加獨(dú)特，隨之而來的就是郁金香的買賣開始熱絡(luò)。人類史上一場近乎瘋狂的炒作拉開序幕。
在短短的幾年時(shí)間內(nèi)，郁金香成為了荷蘭王國絕對的“硬通貨”，培育并發(fā)行一種新的郁金香可以在短時(shí)間內(nèi)成就一名巨富。其中一種名為“永遠(yuǎn)的奧古斯都”的郁金香發(fā)行價(jià)格從1000荷蘭盾一路上漲至6700荷蘭盾，用這樣一朵花竟可以置換一套阿姆斯特丹河邊豪宅！著作《黑郁金香》中甚至描述道：如有人能培育一朵黑色郁金香，將會獲得10萬荷蘭盾的報(bào)酬，這樣的高價(jià)足夠買下一整個(gè)別墅區(qū)。如此瘋狂的行情持續(xù)了十多年，不同郁金香的品種被包裝以不同的噱頭輪番上陣，整個(gè)荷蘭不論貴族還是船夫都加入到了炒作之中，人們賣掉珠寶、土地、房產(chǎn)、店鋪，將全部資產(chǎn)換成了郁金香球莖。那時(shí)的郁金香已成為超級貨幣，可以置換一切。
郁金香價(jià)格的暴漲帶動了一場造富神話，也使得荷蘭的國家財(cái)政收入節(jié)節(jié)攀升。但是在1637年2月4日，郁金香市場突然開始崩潰，價(jià)格快速暴跌超過90%。隨后荷蘭政府也宣布終止全國范圍的郁金香交易，這場經(jīng)濟(jì)泡沫就此破滅。當(dāng)然結(jié)果就是有的人賺的盆滿缽滿而有的人血本無歸。
至此人們恍然大悟，價(jià)值連城的的商品不僅僅是金銀財(cái)寶，也可以是一花一草。原來什么東西都可以拿來炒作。之后的人類歷史也可以稱之為一部經(jīng)濟(jì)炒作史，從大蒜到金融衍生品再到房地產(chǎn)，各種商品的價(jià)格被投機(jī)客輪番抬高，其中大部分都嚴(yán)重脫離其實(shí)際價(jià)值。
從法律上來講，投機(jī)炒作本身并不違法。因?yàn)橐袁F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)的眼光來看，一切交易行為都可以算作是投機(jī)行為。雖然投機(jī)行為經(jīng)常造成商品價(jià)格嚴(yán)重波動和市場盲目樂觀，但西方經(jīng)濟(jì)界仍有大量觀點(diǎn)相信投機(jī)（Speculation）對經(jīng)濟(jì)發(fā)展有重要的促進(jìn)作用，因此國家公權(quán)力很少干預(yù)。而我國作為社會主義國家，在建國早期注重國家計(jì)劃和指令對經(jīng)濟(jì)的作用，因此在舊刑法中專門設(shè)有投機(jī)倒把罪。在舊刑法的語境下，如果行為人將某一商品低價(jià)囤積并以各種名目抬高價(jià)格出售，即可能被定罪處罰。但是改革開放和市場經(jīng)濟(jì)的到來逐漸使這一罪名和經(jīng)濟(jì)生活格格不入，因?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)中的價(jià)格是靠供需等因素來決定，價(jià)格波動自然也成為常態(tài)。最終在1997年刑法修訂后，投機(jī)倒把罪成為了歷史。
400年后的今天，投機(jī)客的戰(zhàn)場又轉(zhuǎn)向了一個(gè)新的領(lǐng)域——虛擬貨幣（virtual currency）。在很多方面，虛擬貨幣炒作與當(dāng)初的郁金香炒作都有相似之處，例如廣泛的投機(jī)者參與、宣揚(yáng)高回報(bào)、忽視商品實(shí)際價(jià)值。最大的不同之處在于虛擬貨幣存在于互聯(lián)網(wǎng)之中，其突破了各個(gè)國家對領(lǐng)域內(nèi)經(jīng)濟(jì)行為的控制，因而在推動投機(jī)炒作的同時(shí)為犯罪帶來便利。目前世界上絕大多數(shù)國家對于虛擬貨幣的監(jiān)管都屬空白，政策態(tài)度也是搖擺不定。要解決政策和監(jiān)管的疑惑，我們必須先解答一個(gè)關(guān)鍵的問題：發(fā)行虛擬貨幣究竟是一場炒作還是騙局？下文中筆者將以法律的視角來分析發(fā)行虛擬貨幣的行為性質(zhì)與法律后果。
二、數(shù)字貨幣、虛擬貨幣、加密貨幣與區(qū)塊鏈
在金融機(jī)構(gòu)報(bào)告、部門政策、投資者市場中，常以數(shù)字貨幣概括互聯(lián)網(wǎng)上的比特幣、泰達(dá)幣等各種加密通證。筆者認(rèn)為這一分類并不妥當(dāng)，現(xiàn)代貨幣是一種特殊商品，其價(jià)值須由國家信用背書，這也是為什么無論某個(gè)機(jī)構(gòu)或個(gè)人經(jīng)濟(jì)實(shí)力多么強(qiáng)，他都永遠(yuǎn)無法擁有印鈔機(jī)的原因。因此貨幣只能指人民幣、美元等國家發(fā)行的貨幣。而所謂的數(shù)字貨幣是國家發(fā)行的數(shù)字化的貨幣，其本質(zhì)與紙質(zhì)貨幣并無差別，只是形式轉(zhuǎn)為數(shù)字化而已。
虛擬貨幣與數(shù)字貨幣并不等同，它一般是由商業(yè)信用做為價(jià)值背書，而國家不會為其提供價(jià)值保證。商業(yè)信用通俗來講就是某人以其財(cái)富、聲望、信譽(yù)等為自己提供的某物的價(jià)值作出承諾。如果某一個(gè)人或?qū)嶓w向市場中發(fā)行一種等價(jià)物并承諾該物等價(jià)值與某種貨幣按照一定比例可兌換，則這類虛擬“貨幣”嚴(yán)格來說應(yīng)當(dāng)叫做“Token”，音譯之后可稱為“通證”。牛津詞典中對于Token的解釋為：“A metal or plastic disc used to operate a machine or in exchange for particular goods or services.”直觀理解就是投幣游戲機(jī)、賭場等娛樂場所中用于加入游戲的代幣、點(diǎn)券等。通證（Token）本身與貨幣（Currency）的性質(zhì)是完全不同的，只不過價(jià)值上有關(guān)聯(lián)。由于通證是商業(yè)機(jī)構(gòu)或者個(gè)人印制發(fā)行的，所以其數(shù)量、價(jià)值完全可以由負(fù)責(zé)管理通證的人進(jìn)行操控，這一弊端會使得所有接受通證的買家難以相信通證的價(jià)值與前景，因?yàn)槟缓蟛倏v者隨時(shí)可以篡改記賬或者大肆濫發(fā)。
為了解決這一互不信任的分歧，通證發(fā)行者尋找到兩條截然不同的解決方案。第一種方案是將發(fā)行的通證區(qū)塊鏈化，由此誕生了加密貨幣（cryptocurrency）。區(qū)塊鏈技術(shù)對大多數(shù)人來說屬于一個(gè)生疏概念，我們無需理解其復(fù)雜的技術(shù)原理，只需要理解它是一種去中心化存儲的網(wǎng)絡(luò)且其中數(shù)據(jù)是極難被篡改的，因而前述的“幕后操縱者”將失去操縱篡改記錄的能力，他無法通過多輸入5個(gè)0來讓自己的通證變多十萬倍，也無法在斗不過投機(jī)者的時(shí)候關(guān)掉電腦刪掉數(shù)據(jù)走人。區(qū)塊鏈通證對于所有持有人來說更加安全和透明，其價(jià)值穩(wěn)定性也得到了較強(qiáng)的保障，但是某一種通證的價(jià)格需要由買方和賣方的市場角逐來決定，因此暴漲暴跌都具有可能。
另外一種通證信用解決方案依靠發(fā)行者的商業(yè)實(shí)力，可以完全不借助區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)。例如人們在日常生活中的各種交易往往通過貨幣來完成，但是隨身攜帶著各種面值的貨幣進(jìn)行交易顯得不太便捷。此時(shí)某科技巨頭公司便向廣大用戶推出了一款便捷支付的軟件，使用該軟件不僅可以方便人們的社交，也可以快捷無成本的完成付款、轉(zhuǎn)賬、借貸以及發(fā)紅包。為了實(shí)現(xiàn)這一功能，用戶需要將自己在銀行的存款轉(zhuǎn)入到該公司專用賬戶，然后公司隨即會在用戶的手機(jī)錢包上顯示相等數(shù)量的余額。而此時(shí)的余額，即可視為一種通證。當(dāng)用戶之間互相轉(zhuǎn)賬交易時(shí)，使用的其實(shí)是該公司提供的通證，其本質(zhì)就是程序開發(fā)者在軟件后臺輸入的一串?dāng)?shù)字，所有的交易記賬都存儲在該公司所屬的中心服務(wù)器上，由成百上千的工程師負(fù)責(zé)維護(hù)。所以它是一種中心化存儲的網(wǎng)絡(luò)，與區(qū)塊鏈技術(shù)截然相反。之所以該手機(jī)錢包軟件里顯示的數(shù)字1等價(jià)于1元人民幣，完全是該科技公司的商業(yè)承諾，而非國家及中央銀行的意志。廣大用戶相信手機(jī)錢包里的通證等價(jià)于國家發(fā)行的貨幣，而事實(shí)確是該公司的中心服務(wù)器是可能遭到黑客、內(nèi)部員工、安全事故、自然災(zāi)害等的篡改和破壞的，甚至該公司也存在破產(chǎn)的可能。一個(gè)現(xiàn)實(shí)的例子就是曾經(jīng)的無樁共享單車締造者——OFO小黃車，曾經(jīng)擁有2800萬用戶的小黃車現(xiàn)在已是人去樓空，大量用戶的手機(jī)軟件中“199元”押金余額如今只剩紀(jì)念意義，此時(shí)人們才理解到“199元”余額的實(shí)質(zhì)其實(shí)只是服務(wù)器中人為輸入的一串?dāng)?shù)字。
總而言之，區(qū)塊鏈通證是一般通證的一種升級，它通過分布式存儲網(wǎng)絡(luò)給全網(wǎng)的持有人帶來了安全性與共識，剝奪了任何人對電子數(shù)據(jù)的操控。所以這是有史以來第一次，人們可以像擁有實(shí)物貨幣一樣擁有一個(gè)虛擬貨幣，而不用擔(dān)心它會消失、篡改、變質(zhì)、被刪除。更重要的是，這種皆具“虛”與“實(shí)”特性的物品可以不受物理邊界的限制，在全球范圍自由流動。
三、中美虛擬貨幣監(jiān)管政策對比
虛擬貨幣（下文主要指應(yīng)用區(qū)塊鏈技術(shù)的加密貨幣）的全球流動性為其提供了價(jià)值支撐，主流的加密貨幣如比特幣與以太坊的保值增值能力甚至高于世界上很多國家的官方貨幣。從技術(shù)角度來看，發(fā)行技術(shù)特征相似或者更優(yōu)的虛擬貨幣并不難，真正的難點(diǎn)是做大用戶市場以使全球用戶對一種新虛擬貨幣的價(jià)值產(chǎn)生共識。在此背景下，民間投機(jī)資本開始涌入ICO（Initial Coin Offering，即首次發(fā)行虛擬貨幣）環(huán)節(jié)，并試圖通過發(fā)行全新的虛擬貨幣來占有全球交易市場的份額，從而拉升幣值獲利。一時(shí)間ICO受到投資者與資本的熱捧，同時(shí)也帶來不少融資亂象。作為主要經(jīng)濟(jì)體的中國和國美政府均對這一新興的現(xiàn)象予以了充分關(guān)注并開始制定對策。
對于虛擬貨幣的法律屬性，中美兩國均認(rèn)可其屬于商品。央行、工信部等五部委在2013年《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》中明確：“比特幣不具有法償性與強(qiáng)制性等貨幣屬性，并不是真正意義的貨幣。從性質(zhì)上看，比特幣應(yīng)當(dāng)是一種特定的虛擬商品。”在多地法院的終審判決亦對虛擬貨幣的財(cái)產(chǎn)屬性予以確認(rèn)。例如東莞中級人民法院認(rèn)為：比特幣應(yīng)認(rèn)定為《刑法》規(guī)定的財(cái)產(chǎn)，因此可以構(gòu)成詐騙罪的犯罪對象，理由是比特幣雖然在物理屬性上是數(shù)據(jù)，但是在現(xiàn)實(shí)生活中，其具有普遍性、可支配性，可公開交易，且流通性強(qiáng)，還可以通過專業(yè)交易平臺進(jìn)行變現(xiàn)，具有較高的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。江蘇省高級人民法院在判決中認(rèn)為：以太幣屬于代幣，是一種虛擬商品，但在七部委發(fā)布《防范代幣融資風(fēng)險(xiǎn)公告》之后，法院不再支持代幣交易的訴訟請求。近年來支持虛擬貨幣商品屬性的判決在全國多省市均有出現(xiàn)，但是各地法院分歧比較明顯的問題是公民之間交易虛擬貨幣是否應(yīng)被法院支持。
美國監(jiān)管機(jī)構(gòu)和法院于2018年確認(rèn)了虛擬貨幣的商品屬性。作為商品交易領(lǐng)域的主管機(jī)關(guān)，美國商品期貨交易委員會（Commodity Future Trading Commission，簡稱CFTC）有權(quán)依照商品交易法案（Commodity Exchange Act）的規(guī)定對大宗商品交易實(shí)施監(jiān)管，打擊領(lǐng)域內(nèi)的違法犯罪。美國國會1936年通過商品交易法案時(shí)將農(nóng)產(chǎn)品、牲畜、金屬、石油以及服務(wù)等列入商品的范圍，但彼時(shí)尚未出現(xiàn)虛擬貨幣這一概念。對于虛擬貨幣商品屬性的審視源于商品期貨交易委員會2018年查處的一起My Big Coin案件，調(diào)查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)涉案人員發(fā)行的My Big Coin涉嫌欺詐，因而對六名被告提起民事訴訟。在訴訟中原被告雙方就虛擬貨幣My Big Coin是否是商品展開了辯論，馬薩諸塞聯(lián)邦法院最終判決確認(rèn)案涉虛擬貨幣屬于美國交易法案中規(guī)定的商品，因此原告CFTC有權(quán)對被告實(shí)施懲罰。
在承認(rèn)虛擬貨幣的商品屬性以及存在一定的價(jià)值后，兩國對發(fā)行虛擬貨幣（ICO）的態(tài)度既有相似又有不同。美國對虛擬貨幣的發(fā)行持謹(jǐn)慎態(tài)度，但未全面禁止。ICO因?yàn)槠淙谫Y特征同時(shí)受到美國證監(jiān)會（Security Exchange Commission，簡稱SEC）的監(jiān)督。與中國的監(jiān)管機(jī)構(gòu)一樣，SEC在注意到虛擬貨幣帶來的風(fēng)險(xiǎn)后連續(xù)發(fā)出投資者警告，表態(tài)要嚴(yán)厲打擊違規(guī)融資與詐騙的行為。2017年，SEC在一起名為DAO Project區(qū)塊鏈投資項(xiàng)目爆雷后指出項(xiàng)目方涉嫌違反美國證券法。雖然至今未有虛擬貨幣發(fā)行方面的正式立法出現(xiàn)，SEC從保護(hù)美國投資市場秩序出發(fā)采用了70年前出現(xiàn)的Howey Test標(biāo)準(zhǔn)來判別某ICO項(xiàng)目融資是否合法。Howey Test是美國最高法院確立的證券投資行為判別標(biāo)準(zhǔn)，主要從投資款、投資回報(bào)、投資人群關(guān)系、盈利來源四個(gè)方面判斷某一種交易行為是否是證券融資。如果某ICO項(xiàng)目不符合Howey Test,則SEC將會按照類似股票的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)來對待，其中涉及非常嚴(yán)格的監(jiān)管。而要通過Howey Test向投資者通過代幣募資需要非常高的資金要求，因此打著區(qū)塊鏈旗號的中小微企業(yè)幾乎無法跨過這個(gè)門檻。可以說美國證監(jiān)會的態(tài)度是大面積禁止無價(jià)值、低價(jià)值的ICO，僅把ICO機(jī)會留給真正的區(qū)塊鏈巨頭。除此之外還有第二條路，那就是美國公司可以進(jìn)行ICO，但是只要不對美國投資者開放投資即可不受SEC監(jiān)管。這就造成目前很多美國注冊的小微型公司打著區(qū)塊鏈的旗號開始向美國以外的投資者宣傳投資項(xiàng)目、吸收資金，而世界各地的區(qū)塊鏈公司卻不允許美國公民投資虛擬貨幣，因?yàn)槊绹C監(jiān)會SEC在全球的執(zhí)法能力非常強(qiáng)，沒有哪個(gè)公司希望自己被美國盯上。
相比之下，我國對虛擬貨幣發(fā)行更為謹(jǐn)慎。2017年人民銀行等七部門于發(fā)布了《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》，對虛擬貨幣發(fā)行實(shí)行了一刀切的做法，認(rèn)為虛擬貨幣發(fā)行本質(zhì)上是一種未經(jīng)批準(zhǔn)非法公開融資的行為，涉嫌非法發(fā)售代幣票券、非法發(fā)行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。之后的整頓清理過程中，虛擬貨幣發(fā)行被全面禁止，金融機(jī)構(gòu)全面停止為虛擬貨幣融資交易平臺提供賬戶開立、交易、結(jié)算等服務(wù)，中國境內(nèi)投資者之間的虛擬貨幣交易也有被喊停的趨勢。國家出臺政策禁止虛擬貨幣融資當(dāng)然是為了保護(hù)投資秩序和投資者利益，但是筆者認(rèn)為這種“拒絕并驅(qū)逐”的做法還有待商榷。全球互聯(lián)網(wǎng)是沒有物理邊界的，而國家卻有。一個(gè)國家通過在自己領(lǐng)域內(nèi)生效的法律來治理全球范圍互通的虛擬貨幣可能無法起到理想效果，因此學(xué)習(xí)其他國家的做法：“接受并監(jiān)管”或許是一種更好的治理方式，同時(shí)也可以促進(jìn)有益的區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展。如果虛擬貨幣的交易所巨頭被允許重新回到中國并嚴(yán)格接受央行、證監(jiān)會等機(jī)構(gòu)的監(jiān)督，嚴(yán)格執(zhí)行中國的反洗錢、外匯管理等法律法規(guī)，則國家對于虛擬貨幣行業(yè)的管理可能會比如今更加有效，而且也帶來了巨額的外匯與財(cái)政創(chuàng)收。
四、律師觀點(diǎn)：ICO不違法，但I(xiàn)CO可以成為違法的工具
本文開頭講了十七世紀(jì)荷蘭郁金香投機(jī)炒作事件，投機(jī)者盲目樂觀的認(rèn)為一朵花可以貴過真金白銀，因而在投機(jī)資本的帶動下郁金香價(jià)格一路攀升直至崩潰。對比今天的虛擬貨幣發(fā)行，我們可以發(fā)現(xiàn)很多投資者的心態(tài)也與當(dāng)年的郁金香事件相似，即認(rèn)為新的虛擬貨幣會成為行業(yè)主流，價(jià)格會逐漸上升乃至取代比特幣的地位。早期確實(shí)有不少新生的虛擬貨幣獲得了國際投資者認(rèn)可，逐漸成為主流，但是更多的虛擬貨幣卻半路夭折直至變成無人問津的數(shù)字垃圾。從一個(gè)理性ICO發(fā)起人的視角來看，比特幣的價(jià)值與霸主地位是既定事實(shí)，那么后來者就有動力去打破這種壟斷地位。而要打破比特幣等主流虛擬幣的壟斷，就需要經(jīng)過一系列的推廣與發(fā)行活動，以使有意愿投資某一新虛擬幣的投資者持有并使用該幣。而投資者購買該幣的動力也來自于對該虛擬幣未來價(jià)格上升的預(yù)期。更多的人參與意味著更多的價(jià)值認(rèn)可，同時(shí)帶來更大的價(jià)格上升，這一過程叫做投機(jī)炒作，已經(jīng)伴隨人類歷史幾百年。無論是郁金香投機(jī)、石油投機(jī)、貴金屬投機(jī)、房地產(chǎn)投機(jī)、還是今天的虛擬貨幣投機(jī)，筆者認(rèn)為都無可厚非，不可以簡單的說投機(jī)炒作就是違法犯罪。
筆者認(rèn)為雖然ICO本身不是違法犯罪，但I(xiàn)CO可以成為犯罪的工具。最常見的幾種ICO犯罪有非法吸收公眾存款、集資詐騙、傳銷。有一些機(jī)構(gòu)在發(fā)起ICO項(xiàng)目時(shí)，在宣傳與投資者把關(guān)方面未盡到合規(guī)義務(wù)，因而即使自己的項(xiàng)目真實(shí)且可行，仍然可能涉嫌非法吸收公眾存款罪。還有一些集資項(xiàng)目屬于打著ICO旗號的騙局，涉嫌集資詐騙。在此類項(xiàng)目中，機(jī)構(gòu)或個(gè)人宣傳的區(qū)塊鏈代幣發(fā)行項(xiàng)目在技術(shù)特征上與區(qū)塊鏈技術(shù)相差甚遠(yuǎn)，根本沒有分布式存儲與數(shù)據(jù)加密等應(yīng)有的虛擬貨幣技術(shù)，只是通過一些網(wǎng)頁、手機(jī)應(yīng)用向投資人顯示“代幣”的數(shù)量與現(xiàn)價(jià)。而事實(shí)確是這些顯示的“代幣”都只是后臺人員隨時(shí)操縱的一組數(shù)字而已，并且交易平臺與交易的過程都是認(rèn)為操縱的。第三種虛假ICO項(xiàng)目涉嫌傳銷犯罪，此類項(xiàng)目利用真實(shí)或者虛假的虛擬貨幣作為媒介，通過發(fā)展下線繳納高額會員費(fèi)來募集資金。組織頭目與上層人員的資金大部分來源于下層新吸納的會員，而虛擬貨幣本身的價(jià)值與流動性對于發(fā)行機(jī)構(gòu)的意義微乎其微。
ICO作為一種新興的商業(yè)現(xiàn)象，在正常的情況下應(yīng)當(dāng)被法律視為一種商業(yè)投機(jī)行為，而不應(yīng)當(dāng)被視為違法犯罪。而真正值得監(jiān)管部門關(guān)注的應(yīng)當(dāng)是打著ICO名號的各類犯罪。行文至此，用一句法學(xué)人時(shí)常引用的名句結(jié)束本文：刀可以傷人，但我們不能因此就禁止生產(chǎn)刀。
